有關商業秘密（上）

商業秘密訴訟(Trade Secret Litigation)近年非常流行，幾乎讓興訟者或其律師覺得，不用商業秘密掛帥，便是追不上潮流，要讓狀詞黯然失色。

商業訴訟常與不公平競爭法案(Unfair Competition Act)掛勾，不管從事任何行業，只要不高興業內競爭者搶走生意，或者忍受不了離職前僱員獨立創業，隨時可以控告同業盜取商業機密，不公平競爭，惡意造成經濟損失等等。而所謂機密，充其量只是一張客戶名單，原告可能連跟名單上每一位客戶實際有生意來往的證據也拿不出來，於是這張「秘密」名單只是一份客戶記錄，至於不公平競爭，原來是指被告給客戶折扣，或售價較原告低。

需知道所謂商業秘密或不公平競爭，均有明確的法律定義及測試標準，不符合這些標準，任憑原告自說自話，抱著石頭硬說是鑽石，最終還是要露出真面目，承受法律責任。

如果說原告根本沒有確實證據，證明其生意手法或客戶名單具有商業秘密價值，那麼憑什麼去告人？難道他們不怕敗訴嗎？

動機─在美國，訴訟是一個艱辛冗長而又消耗精神金錢的過程。對商業訴訟的被告而言，即使具有心志及經濟能耐，仍會受阻於一些難以控制的客關因素，例如是否幸運遇上精明及熟悉這方面條例的主審法官？不然的話，還要堅持上訴。所以許多受害的被告在第一關的調查程序便繳械了，與對方妥協便算。因此拿商業秘密作盾牌的原告，可以說有恃無恐。尤其不公平競爭法案，賦予訴訟者無限調查權力，是否商業機秘密等審訊或上訴階段再決定，光是在調查這一階段，原告可以廣泛偵查被告生意紀錄，不管與控狀是否關連。如果原告志在探測這方面的資料，藉官司便垂手可得。

原告當然知道不能消除所有競爭者，所以憑官司對付心腹大患，或藉以殺一儆百，打不過時隨時收兵，配合司法制度鼓吹的和談風氣。這都是商業秘密訴訟一般原訴者的心態。

技倆─商業訴訟幾乎包含一套作業模式。不管原告是否真正擁有商業秘密，其慣用的手法是：入稟狀詞後不久，待被告答辯後，馬上提出動議，要求法院頒發審訊前禁制令(Preliminary Injunction) ，禁止被告繼續營業。這類動議很難通過，除非原告能列舉非常確實的證據，證明其擁有商業機秘密，或被告所為嚴重違法。所以這類動議適用於代表消費者利益的原訴者，例如代表公眾的政府部門，而非用於解決一般私人商業糾紛。此舉帶給被告巨大心理威脅，影響生意正常運作，這是原告迫對方屈服的手段。

辯護─有效的辯護方法包括力陳被告沒有違法營業，強調禁制令對被告構成的惡劣影響，並且以案例及實據闡述原告並不擁有商業機密。被告還須先發制人，儘快先送出各項調查問卷，及文件要求，保留優先權。這樣即使原告要換個頭來偵查，也需先盡責回答被告的要求，才有權得到被告的答案。尤其商業訴訟通常包括被告惡意造成原告經濟損失的指控。那麼原告的生意帳目便不是隱私，需要提交給對方查閱，才可證明是否真有損失，損失多少，原因在哪裡等等。不能光嚷損失，卻拒絕接受查帳。所以相對而言，調查這一階段，也是受害的一方迫對方露出真面目的最佳途徑。如果配合賞罰分明的法官，例如原告諸多延宕，經被告提交動議列明證據，法官可以下令撤案，或者勒令原告交不出的答案不能應用於審訊。當搜集到原告根本沒有蒙受經濟損失的證據，或原告舉不出商業秘密的證明，這些都是準備審訊的最佳辯護，或者可於總結審判動議(Motion for Summary Judgment)駁斥逐樣提控，迫原告撤案。

定義─筆者所接觸商業秘密訴訟的案例，十居其九只包含非常模糊的表面形容：「我的生意資料與客戶名單屬高度保密性，經年累月辛苦蒐集‧‧‧」任何做生意的人都有一套艱辛，也不想公開這些資料，但是否這就等於擁有商業秘密，符合法律界定的標準呢？

所謂商業秘密，根據CivilCode§3426(d)的定義：所有資料、模式、搜集過程、公程式、工具、方法、技術、其足以一、於非一般人所知道的信息中產生實在或潛在的獨立經濟價值，或一經披露使用，讓人從中獲取經濟利益者；二、成為合理需要保密的努力成果。

商戶名單─商業秘密訴訟的原告通常指稱其擁有的客戶名單經歷年艱辛蒐集，乃不易一般人知道的商業機密。針對這一點，加州上訴法院曾裁決：名單本身不可能是商業機密，商戶本身的姓名及地址對同業競爭者來說並不具有特別價值，除非這些名單以外還兼具一些情報資料鮮為同業競爭者所知道的，那才是機密。

當這些商戶的姓名及地址刊登在其行業的商業指引或手冊一般公眾刊物，甚至上網接觸全球買賣行家，而其所需或所售服務或產品，也非甚麼獨門秘方，與一般同行的需求一樣，法律明確界定這些名單或這些商戶的買賣習慣絕對不是商業機秘。

尤其這些商戶並非與原告簽訂任何獨家銷售或代理合約，他們本來就可以自由買賣，以價錢、服務、市場變化而決定買賣的對象質量及價格，這樣與商業秘密的距離又拉遠了。要是原告的產品或技術屬於受專利保護的高科技結晶，由原告生產，發明或改良而成，這才是「合理需要保密的努力成果」，不然，同是批發推銷別人的產品或技術，貨源和推銷的對象皆是內行的公開資料，秘密從何而來？所謂「艱辛蒐集的資料」本來就日新月異，例如甲公司三年前每月購入A型電腦十台，並不等於甲公司在未來十年內每月的進貨模式要維持不變。原告連誰是這些商戶的負責聯絡人也列為機密，這點更滑稽。除非這些商戶甘願作隱者，光是開放給原告，不然如果他們也需積極尋求價格最好、品質服務優秀的生意對象，只要有人垂詢，他們當然樂於告訴對方需要甚麼產品服務，跟誰聯絡等。只要一通電話就可以找到的資料，算是機密嗎？

所以加州上訴法院有關案例的分析指出：原告的客戶名單或Rolodex不是秘密，被告如加採用，只是省卻麻煩，不需從黃頁一類刊物去找有關姓名電話號碼。像牙醫、會計師等專業人士拆夥後，送給舊客戶離職或開業通知，即使以後的客戶偶然相同或全部雷同，並沒有違法，因為這些客戶的名單並不是秘密。

不過筆者曾經歷顛倒是非的審訊，有法官認為原告的客戶名單只包含某一行業的一小撮，當然順理成章為秘密。這種論斷完全缺乏法律根據，一定會被上訴庭推翻。試想想，任何行業的生意，從不能擁有全球所有採用同一服務或產品的用戶，有的話那就利潤驚人了。所以電腦王國微軟才會被聯邦政府控告壟斷，不管微軟對錯，一般生意礙於本身條件，根本不可能追得上微軟的地位，其客戶名單當然也只是佔了某一行業的一小撮。如果因為這樣就成為機密，那麼幾乎每一行業都變成商業秘密─難怪美容院的顧客，餐廳的食客，無端全都成為某人的「秘密」，即使顧客有權自由選擇上那一家美容院，光顧那一家餐廳。

待續...

賀凌華律師 - San Marino

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