伍雄傑律師：生意不好，財務吃緊該怎麼辦？

眾所周知，並非每個小企業都能掙錢生存，許多小企業掙扎在水深火熱之中。根據統計，小企業失敗的最常見原因包括資本不足、管理不善、參與者之間意見分歧、市場競爭激烈、經濟低迷、糾紛、訴訟、通貨膨脹、關鍵員工離職、勞工問題及相關法律法規的變更等等。

企業面臨失敗，決策者必須面對處理。雖然處理起來不容易，但如果處理恰當的話，可以儘量減少損失，甚至讓企業起死回生。不論經營失敗的原因是什麼，總有變通解決的辦法。解決辦法在很大程度上取決於三個因素：(1) 公司是否有重大資產，(2) 公司是否有潛在掙錢發展能力，及(3) 公司經營者是否個人擔保了公司的債務。

通常，變通解決方法有：

1. 放棄公司：這種是不通過正式或法律程序解散公司，將資產留給債主，關門大吉。放棄公司的通常做法是公司不再向政府提出報告或交費交稅，進而依法被解散。這種做法適合於起死回生無望的負資產公司，其部分或大部分資產已被抵押給債主或被放了債權。投資不多資產少的公司常用這種做法。但放棄公司會導致債主向經營者個人索賠公司債務的危險，雖然其好處是避免解散公司所牽涉的法律及其他費用。經營者可以與個人擔保的債主協商支付部分負債。
2. 與債主協商：公司與債主達成協議，立即或分期償還部分負債，以取消整個欠債，或者分期支付已過期未付的款項，余額在將來某個時間賣了公司資產或有錢時付清。很多時候公司經營者也是和解協議方，原因是其擔保了公司債或者公司債會在某種程度上牽連個人責任。

如果公司有重大資產或者未來有盈利可能想繼續經營而只需暫時喘息機會，這種做法比正式解散或破產花費更少。壞處是只有在債主人數不多，大部分是無抵押債項的情況下才適用。而且和解協議會被後來的正式解散或破產取而代之而失效。

3. 將權益轉移給債主(Assignment For the Benefit of Creditor – 簡稱“ABC”)：這是依法將公司所有資產轉給一位受託人，他／她被授權將資產分配給債主以消債。債主必須同意這種做法才有效。公司董事會有權作權益轉移的決定。

這種做法的好處是比正式解散或破產便宜，避免了破產的複雜程序而可以繼續存在，雖然喪失了大部分或所有資產。不利處是它需要所有大額債主的同意，且它會被破產取締。如果債主數目不多，公司有資產（例如應收款項）於將來（而非現在）用以滿足債主且希望保留公司的架構，或經營者要個人負擔公司的大筆債項，這種做法是一個好的選擇。

4. 第11章破產：公司董事會通常會做決定向法庭提交第11章破產申請文件以重組其債務。申請一旦提交，依法自動停止所有對公司的追債及訴訟行為，法庭對公司及其資產有管轄權，但公司會繼續經營作為受託人掌控資產，除非法官認為有必要另行指派受託人。公司有120天去提交一份重整或清盤計劃，將債主索求分等級，寫明每個等級會何時怎樣拿到多少錢，且數額不能少於若公司申請第7章直接清盤型式的破產時債主所能拿到的數額。公司還需提交一份報告書，寫明其財務狀況及資產。重整計劃必須經每級債主2/3債額及1/3人數通過再由法庭確定後才生效。法庭認為計劃可行、不會導致清盤或再次重整才會確定計劃。

第11章破產昂貴及費時，但其好處是不需要每個債主的同意，在重整過程中不受不滿債主的干擾，計劃對所有債主都有約束力，且允許公司繼續經營。通常它適用於公司有一定資產及商譽可望將來營利。

需要擺脫多家債主的糾纏（如追債官司等）。美國大公司很多申請第11章，不少公司之後果真起死回生，如GM、Delta、K-Mart等。華人由於絕大多數小本經營規模不大，採用第11章破產並不常見。

5. 第7章破產：公司向法庭提交第7章清盤型式的直接破產。法庭委派一位受託官來收集及變賣公司資產，依優先順序按比例分配給債主。如果經營者想將來用新公司繼續做同樣或類似生意，讓負債累累的舊公司辦理了第7章破產清盤可以避免舊公司之債主向新公司以“繼承公司”(Successor)的理由追債，尤其是新公司用了舊公司的名稱、電話、地址、員工、網頁、客戶名單、商標專利或資產等。實踐中常遇這樣的案例：A公司欠大筆債務，如貸款、生意貸款(SBA Loan及Line of Credit)、租金、薪水、廣告費、水電費及稅金，且生意不斷虧蝕。於是經營者就將A公司所有資產轉移到新成立的B公司，之後為省事省錢，也不申辦A公司破產，就用B公司開始營運。這樣做的危險在於B公司明顯是A公司的“繼承公司”，在法律上需要承擔A公司所有舊帳，並且觸犯了“非法脫產”(fraudulent transfer)法律，B公司的資產收入會被追回去償還A公司債。

建議做法：先儘量將A公司資產額及價值合法減少，然後提交A公司第7章破產申請。由於資產額及價值已降到最低，基於要變賣A公司資產得先自掏腰包墊上數百甚至數千元，受託官絕大多數時候決定放棄A公司資產給回經營人，受託官以後不能回頭追回這些資產，這樣經營人就免費“撿回”資產，拿給B公司用，不存在非常脫產問題。在極少情況下受託官還是決定拍賣A公司資產，這時經營者可向受託官低價（通常市值的10-30%）買回這些資產給B公司經營。B公司最好在A公司破產申請提交後才成立，就算B公司已經現有，也要等到A公司宣告破產後才開始做生意，以減低被懷疑非法脫產的機會，雖然法律並無明文禁止A公司破產前不能先成立B公司。

6. 賣公司或其生意：這樣做的前提是能否找到買主，且價錢足夠支付手續費及債項。通常，很少人會花大錢去買一個負債累累且虧蝕連年的公司。如果真有買主，可以是將整個公司出售，或交換買主股票，或被合併到買主公司。公司賣了，生意也就沒了。
7. 自行清盤解散：此做法適合於公司資產超出債務，或者公司資產對於經營者特別有價值。值得注意的是經營者將公司資產買下以抵銷公司欠經營者的債務，可能存在“優先支付”(Preferential payment)問題，其他債主可能覺得公司資產應先試圖賣給他們，他們不買才輪到經營者買。但是多數法律認為只要不存在欺瞞情況，且經營者付了市價，並不存在優先支付。

小生意失敗常會牽連公司債主向經營者個人索賠的情況包括：

1. 經營者不當經營行為：如果經營者在經營過程中有不當行為，例如非法分配侵吞公司資產、拿薪水不做事、截取公司的定單、商業秘密給經營者自己開的公司等。
2. 公司及經營者被要求查帳：若債主賣貨、借錢、提供大量服務給公司後，公司大部份資產突然消失，並無合理解釋，被要求查帳常會發生。
3. 追蹤被非法轉移的資產：若經營者將大量公司資產送給自己或親戚朋友而沒有拿錢，或者半買半送，公司債主可以先告公司欠債，取得第一個判決書後，再以“非法脫產”名義狀告公司及接收公司資產的個人或公司，以獲取第二個判決將被轉移的資產放回公司名下，以便用來償付第一個判決。
4. 委派接收人(Receiver)：如果公司有資產，就算是負資產，公司拒絕支付判決，原告債主可以到法院要求指派接收人，接收並變賣公司資產以還判決。
5. 被債主強迫第7章破產：3個債主的債權加起來超過$10,000（如果債主人數少於12人，1個債主只要債權額超過$10,000）就可以硬性申請欠債公司破產。這樣做的好處是經由法庭指派的受託官去將非法轉移及優先支付的資產追回來，扣除了受託官、其律師名會計師等相關費用後，按比例分給債主（包括提交欠債公司破產申請的債主）。好處是債主不用自聘律師去追蹤非法轉移及優先支付的資產，而借受託官之手以達目的，壞處是債主要請律師辦理債務公司的破產，且被追回來的資產大部份會先用以支付受託官等費用。
6. 被“撕破公司面紗”(Piercing corporate veil)：如果小公司存在以下任何情形，公司型式會不被承認，經營者也就失去了公司債下牽連個人的保護，而要用個人資產去償付公司債：
   1. 公司；帳目與個人帳目混合不清，包括常用公司支票支付個人房貸、車貸及個人開銷，或乾脆公司及個人共用一個帳戶，或個人隨時墊錢給公司用而無書面記錄等。
   2. 公司文件不齊全，例如沒有細則、會議記錄、股票、不上報報告等，徒有外殼而無內容。
   3. 公司無足夠資本以維持基本生意開銷，如付薪水、水電、租金、買保險、交稅等。

〔本文僅供參考，不代表適用您的案件，具體法律問題應向您的律師諮詢。本文由伍雄傑律師撰寫〕