2016年11月30日，移民局公佈了EB5審案手冊（Policy Manual）。可以說，這是繼2013年移民局發佈完整EB5備忘錄以來，最重要的EB5審案標準大曝光。新政策從發佈之日起就生效。

之後2016年12月10日，奧巴馬總統簽署了國會的延長法案，將EB5法案繼續原封不動地延長到了2017的4月28日。

相信在明年的4月之前，EB5的申請將再次迎來一波小高峰。結合今年底出臺的這份審案手冊，宋和孟律師事務所的孟小潔律師帶大家來看看EB5的審理標準，現在究竟有哪些需要注意的地方。

總體而言，本次的EB5審案手冊相比2013年的EB5備忘錄，並沒有特別新奇或者重大的變化。但是，這次的審案手冊，針對了若干EB5案件審理中常常出現的問題，給出了明確的審理標準，並且收錄了移民局過往的若干零碎備忘錄、新聞稿，以及曾經通過補件通知等方式提出的問題點。

宋和孟律師事務所的孟小潔律師， 將本次新公佈的EB5審案手冊與之前的EB5備忘錄做了對比，在這裡和大家分享下心得。鑒於EB5的申請人有的通過區域中心，有的通過直接投資，孟小潔律師在此分別為不同的讀者歸納了主要看點。

共性問題：資金來源合法性，商業計畫的中途變更，及TEA的有效性

不論是通過區域中心申請EB5，還是通過直接投資申請EB5，EB5申請人如何證明資金來源的合法性，如果在申請過程中商業計畫發生變化，是否影響申請，以及TEA的有效時間，都是對所有EB5申請人的共性問題。本審案手冊，就這些問題，給出了相比之前更為清晰的意見。

首先，審案手冊單獨討論了資金來源證明中，使用抵押貸款可能涉及的問題。移民局強調，如果使用抵押貸款，需要證明：1）申請人對貸款負責；2）抵押物為申請人所有；3）申請人未用EB5的新設企業作為抵押物。其實，這個政策在2015年4月22日，移民局移民專案辦公室（IPO）就已經通過公開意見的方式，針對這個情況作了說明。這次的審案手冊，把之前的這份公開意見裡的內容，以更為正式的形式確認了下來。

其次，資金來源合法性證明的參照清單。審案手冊裡給出了證明資金來源的樣本檔清單，包括報稅、財務報表、贈與證明、工資單等等。由於沒有額外規定必須有哪些檔，所以這些材料並不超出以往檔的要求，也只是一個參考作用。落實到每位申請人的材料要求，還是要具體案件具體分析。

再次，這次的審案手冊定義了什麼是了商業計畫的“重大變更”（material change） 。手冊確認了之前備忘錄中提到的發生變化的重要時間節點，即拿到臨時綠卡與否。拿到了臨時綠卡的，即使有商業計畫變化，並不直接影響永久綠卡的獲得，當然，要滿足其他獲得永久綠卡的條件。如果是在拿到臨時綠卡之前商業計畫有變的，那麼如果是“重大變更”（material change），是會影響申請的。

這次的手冊進一步定義什麼是“重大變更”（material change）。宋和孟律師事務所的孟小潔律師認為，這次的定義有輕微放鬆條件的傾向在，把“重大變更”限定在了“自然會導致”（natural tendency）或者“可預見”（predictably capable）案件結果變化的範圍內，提供了進一步釋法的靈活空間。

另外，本手冊還就目標就業區域（TEA，即適用50萬美金投資的地區）的TEA資格發生變化的時候，以什麼時間點判定TEA有效性做了澄清，即遞交I-526申請時。如果資金投入使用的時間早於I-526遞交時間的，以資金投入使用時為准。

至於申請永久綠卡期間，資金的維持，這次的審案手冊仍然沿襲了之前2013年備忘錄的觀點，表示明確了在申請永久綠卡時，並不需要用完所有的投資款，並且只是說在2年的臨時綠卡期間，資金需要維持 。

投資區域中心：如何滿足就業創造要求？

對於投資到區域中心的申請人而言，這次的備忘錄中有這幾個特別的看點：1）澄清了移民局審理區域中心案件時，對不同經濟模型的基本立場；2）重申了之前2012年備忘錄中租賃就業審批規則的要求，並給出了具體的證明指導；3）特別聲明投資資金需要完全使用到就業創造的項目中去。

很多申請人都會覺得區域中心的就業計算非常神秘。孟小潔律師提醒申請人，這次的審案手冊是很好的普法讀物，申請人可以通過這次的審案手冊理解區域中心就業計算的基本框架。

在區域中心的案件中，證明就業創造是通過一系列的經濟模型來完成的。簡單來講，這些經濟模型向移民局展示的是“如果發生條件A，那麼就會產生結果B”，而這個結果B就是需要創造的就業崗位數目。

雖然條件A千差萬別，但是移民局高屋建瓴地把這些經濟模型根據條件A的不同性質，歸納為兩大類：一是依賴“花了多少錢”來創造就業的“消費型條件A”；二是依賴“賺了多少錢”而創造就業的“收入型條件A”。對於消費型條件A，移民局表示會看重花費是否合理，以及是否有實際的花費證明；對於收入型條件A，移民局會看重是否有實際的收入，以及收入的預測是否合理。

當然，這樣泛泛地歸納，並不能直接給申請人以甄別商業計畫的指導，但是可以讓申請人理解區域中心的就業計算有個大概的概念。

至於租賃就業（tenant occupancy）的審批，本次審案手冊在2012年的備忘錄之外，給了一些具體的例子。就孟小潔律師過往所見和瞭解，這些例子可都是基於以往部分區域中心對於補件回復而積攢起來的實例，可以看做移民局對於這些證明方式給與了官方首肯。

移民局對於租賃就業（tenant occupancy）的基本立場是，如果EB5項目只是吸引了其他地方的現有租戶，那麼這些租戶衍生出來的就業，移民局是不予承認的。移民局承認的是新“創造”出來的崗位，而不是“遷移”過來的崗位。那麼如何證明租戶是新創造的，而不是遷移過來的呢？移民局這次舉的例子是，如果能證明某個特定的產業沒有足夠空間開展業務，而EB5的項目滿足了這個新興市場的需求，那麼可以理解為新創造了崗位。

其實現在很多項目已經不再使用租賃就業（tenant occupancy）的模型，因為證明起來費勁。但是對於已經使用的項目，這次的手冊可以說是為這些項目指了條明路。

最後，移民局特別指出，EB5投資人的投資資金，要完全用到就業創造的項目中去，才算投資到位。這是什麼意思呢？在很多區域中心案件中， 新設企業（New Commercial Enterprise ，“NCE”）吸收了投資人的資金後，拿去貸給項目方（Job Creating Entity, “JCE”）用來創造就業。移民局認為，專案方（JCE）需要完全拿到了投資人的投資資金，才算投資人的合格投資。如果項目方（JCE）在拿到資金前，被扣除了一些行政管理費用、律師費用等，實際到手的資金，少於每位投資人應當投入的50或100萬美金的，則不認為投資到位。

直接投資：收購、經營，及就業創造

由於種種原因，很多申請人現在有意向通過自己直接投資經營項目來申請EB5，這次的審案手冊中，對於EB5直投的一些常見問題也做了澄清。

首先，只買現成公司股份的，不是EB5意義上的投資。由於從無到有設立企業並經營，對於很多不熟悉美國市場的申請人而言比較困難，不少申請人會考慮收購現有企業來經營，並進一步實現EB5申請的目標。先不說這其中就業創造的計算問題，單看“投資”要求這一項，移民局發話說，只是購買股份的話，不算EB5投資。為什麼呢？其實也很好理解。EB5的要求是資金要投入到新設企業（NCE）。但是，從股東手中購買現有股份，資金其實是到了股東手裡，並沒有進入新設企業，所以不被認為是EB5要求的投資。

其次，只是設立企業簽訂租約，不算合格的經營。很多直投的申請人會想知道在遞交I-526的時候，企業是否已經要開始經營，經營到什麼程度。對於第一部分的問題，是的，企業要已經開始有商業經營，並且能顯示資金被置於風險中。另外，雖然移民局沒有直接說怎麼樣的經營是合格的，但是這次直接舉例說了怎麼樣的經營是不合格的，比如，只是設立公司並且簽了租約，而沒有其他經營活動證明的。

再次，個體工商戶不可使用個人帳戶經營。用來吸收EB5資金的新設企業（NCE）形式本身是很寬鬆的，個體工商戶、合夥、有限責任、股份公司都是可以的。但是，這次的手冊明確說明，個體工商戶用個人帳戶存放投資款的，不視為合格投資。此外，即使個體工商戶使用的是商用帳戶，但是申請人可以完全控制帳戶的，也有可能被認為不符合要求。這樣一來，新設企業（NCE）使用個體工商戶形式申請就有了很大困難，可以說不是申請EB5的理想企業形式。

另外，移民局明確了兩人或者多人做同一個“全職崗位”的證明材料要求。一直以來，在EB5就業創造計算的時候，看的就是全職的“崗位”，而非人數。只是這一點很多申請人常常會混淆。有的時候一個崗位可以是全職的崗位，但是由多名兼職的員工來一起做，這也是可以被接受的EB5全職崗位。孟小潔律師就曾代理過EB5直投客戶用這樣的崗位來滿足就業創造的要求，並被移民局認可。這次的審案手冊列舉了一些常見的材料，給了大家一些參考，包括：崗位分擔的協定、以周圍單位的排班表，以及其他的員工職責明細。

最後，創造的就業崗位不一定需要在申請永久綠卡的時候仍然存在。企業的運營總有很多變數，有的時候員工離職也是很常見的。如果剛好在申請人遞交永久綠卡申請的時候，員工的職位有變動怎麼辦？手冊明確說明了，遞交申請的時候，崗位不需要仍然存在，但是需要證明這個崗位存在過，並且是一個永久性的崗位。具體的度的把握，還需要申請人和有經驗的律師商量後定奪。

結語

EB5法案在又一年的狼來了呼聲中，再次不變延期到明年4月。隨著移民局審案經驗的愈加豐富，對於材料的要求和標準也日趨明確。不過，移民局的標準永遠是參考，個案的情況總是不同。目前遞交EB5申請的申請人，除了要好好瞭解移民局的現行審案標準，吸取過往的經驗外，也更需要在有經驗的律師指導下準備材料，根據自己案件的情況，準備最合適且完整的材料。 

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