近年来，由于跨境电商行业的高速发展，来自中国的卖家频频遭遇知识产权诉讼。部分原告律所甚至会刻意“钓鱼”取证，或将并无实际侵权行为的无辜卖家也列为被告，以达成其诉讼目的。一旦被诉，亚马逊、eBay等电商平台会冻结卖家的账户，导致生意停摆，令众卖家们损失惨重，叫苦不迭。如果不幸被诉侵权，卖家到底该应诉还是和解？如果选择应诉，又该准备些什么？作者对目前还在进行中的KTM诉讼案做了大量的调研，下文会展开分析，希望可以给卖家们一些帮助。

I. KTM案件过程简介

案件名：KTM AG v. The Individuals, Corporations, Limited Liability Companies, Partnerships, and Unincorporated Associations Identified on Schedule A Hereto

法院：United State District Court Northern District Illinois

审理法官：The Honorable Gary Feinerman

原告代理律所：Hughes Socol PIers Resnick & Dym Ltd

奥地利知名摩托车制造商KTM AG于今年3月8日在位于美国芝加哥的伊利诺伊州联邦法院正式向上百位销售摩托车配件的电商基于商标侵权提起诉讼。原告代理律所HSP针对此案申请的临时禁令(Temporary Restraining Order, 简称TRO）和初步禁令（Preliminary Injunction）分别在一周后和4月20日获得法院批准，原告据此要求电商平台（如亚马逊、eBay、wish等）冻结了被告的账户。

与此同时，原告还在不断地增加被告，至今为止被告数量已超过200。四月底，多位被告正式聘用了律师应诉。这些被告的代理律师随后陆续向法院提交了答辩状、反诉状、以及针对初步禁令作出的反对动议等一系列的诉讼文件。

5月26号，案件出现了重大转折。法院在当天就是否应驳回原告的初步禁令这一争议进行了开庭审理。负责审理此案的Feinerman法官在庭上频频向原告律师"开炮"，质问其侵权主张中逻辑以及事实上的漏洞，最终认为原告的侵权主张不成立，并将法院此前已通过的初步禁令全盘否定并予以撤销。

上图为此案5月26日的开庭纪要

II. 案件核心：被告是否构成侵权？

此案最关键的问题就是被告在电商平台上的销售行为是否侵犯了原告的商标权。原告认为被告未经KTM授权，却在销售时使用了KTM商标，导致消费者认为其销售的摩托车配件产品为KTM原产，因此构成商标侵权。但被告的代理律师却指出，被告在电商平台上使用了自己专门的品牌进行销售，即便“KTM”出现在链接或产品描述上，也已刻意带有"compatible with KTM"或"for KTM"等定语来进一步说明和强调其商品适配于KTM摩托车，而非暗示消费者该产品为KTM原产。也就是说，被告使用KTM一词属于合理使用（fair use），是对产品性能和用途的描述，所以并未侵犯KTM的商标权利。

法官最终赞同并支持了被告的论点，指出原告的论点和证据并不能证明被告存在侵权行为，因此决定撤销(vacate)初步禁令。这代表着被告在这一案件中取得了阶段性的胜利，其电商账户也得以"解冻"。

目前此案仍在进行中。自5月26日的庭审后，原告还未向法院提交新的动议来支持其侵权主张，但我们观察到原告陆续撤销了对原案件中数位被告的指控，致使这些被告得以从案件中全身而退。这一情况代表原告已作出了一定程度的让步，同意与这些成功撤出的被告达成和解。我们也会持续关注此案的进展。

III. 案件启示：和解还是应诉？

许多卖家在遭遇诉讼或账户冻结时，往往不知应该如何处理。究竟应该主动跟原告协商和解、破财消灾，还是积极应诉、维护权利？这个问题的回答取决于案件的细节情况，需要具体案例具体分析，最好找律师进行咨询。有不少卖家尝试亲自与原告的律师沟通，希望可以达成和解，但发出去的问询邮件往往石沉大海，得不到原告律师的任何答复。这种情况非常普遍。作为律师，作者完全可以理解原告的想法和策略。很多“臭名昭著”的原告代理律所每年代理众多电商侵权案件，涉案被告人数成千上万。试想他们怎么可能有时间和精力去一一答复和解邮件呢？除非被告提出的和解金额成功地吸引了他们的注意，勾起了他们的兴趣，否则原告律师是不会理会的。此类案件的原告代理律师一般都是风险代理，他们最希望看到的结果就是被告21天内没有回复，导致被告被default（缺席判决），这样他们无需跟被告进行任何的博弈就可以胜诉、获得不菲的律师费。尤其是当案件还在应诉期内时，沟通对原告律师来说无异于“自找麻烦”。这也就不难理解为何原告律师通常不会主动跟被告协商和解，也不回应被告的邮件或电话了。

在卖家们思前想后踌躇不前的时候，时间正在一分一秒的过去。如果被告错过了应诉期（仅有21天），原告就可以向法院申请default。在此情况下，被告不妨考虑一下应诉的可能性，不要寄全部希望于和解。上文提到了原告律师是不希望被告应诉的，因为被告应诉就意味着原告律师要花更多的时间来应付被告的动议、要写法律文书、要出庭等等。所以一旦被告应诉，原告反而可能会主动联系被告，探讨和解的可能性。被告越强势，越aggressive，原告律师越有可能妥协、越有可能尽快促成和解。原告律师的目的是速战速决，解决掉一个（被告）是一个。对他们来说，与其花时间与"不配合"的被告周旋，他们更希望“不劳而获”，从众多不应诉的被告中获得利益，也就是拿走这些被告被冻结的资金。

虽然此类跨境电商知产诉讼涉层出不穷，涉及的被告数量庞大，但实际应诉的被告却是极少数。陌生的美国法律、高昂的律师费和诉讼的不确定性都会让卖家对应诉望而却步。正因为如此，国内的卖家成了不少原告律所的“摇钱树”，给了他们不断提出此类诉讼的信心和动力，其中不乏像KTM这种论点并不被法院支持的案件。作者也希望通过对KTM案件的分析，可以给卖家们提供一个新的思路。应诉并不是一件可怕的事情，特别是当被告有类似“合理使用”的强有力证据证明其并没有构成侵权时，应该果断地利用法律武器，勇敢地捍卫自己的权利。

李荻律师事务所Di Li Law, P.C.可为电商卖家进行咨询或诉讼代理。律所的合作律师可帮客户在伊利诺伊州、纽约州、佛罗里达州等电商侵权案件最频繁的法院应诉，了解这些法院审理法官的办案风格，并且具有与GBC，HSP，EPS，SMG等多家原告代理律所正面交锋的成功经验。

参考资料：KTM AG v. The Individuals, Corporations, Limited Liability Companies, Partnerships, and Unincorporated Associations Identified on Schedule A Hereto 案件档案

图片来源：United State District Court Northern District Illinois官网

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