所谓独立承包者（Independent Contractor）是指凭自己的技能执照或专长完成项目并获得报酬的服务提供者。所谓员工，是指靠提供服务获得月薪或时薪报酬的工作者。关于独立承包商与员工的区别，各州法律不一样，联邦法与州法又不一样。在这个领域，不论是判例法还是成文法之演进，加州一直是领跑者。

加州州长纽森于2019年9月18日签署的AB-5 法案，该法案已于2020年1月1日生效。这项法律，根据州最高法院2018年在DYNAMEX一案中的判决意见，重新定义了包工与雇员的区别。把员工划为承包商，本来就是雇主经常遭遇罚款的一个领域。新法生效后，以前发1099的商家或公司，都要特别小心了。按摩店、美容店、中文学校、武术学校、舞蹈学校、游泳学校、各类课后辅导学校、餐馆等，对按摩师、美容师、老师、教练、厨师，如想继续发1099，都必须参考这个法规，重新设计管理制度。

一、把工作者划为承包商而非员工的经济原因

某些雇主选择把员工划为包工的原因主要有3个：

1. 雇主不需要从承包商的报酬里代扣所得税，也不需每个季度为包工申报联邦工资税和州工资税。到了年底，雇主给承包商出1099报税表，而非W-2。
2. 雇主不需要为承包商购买工伤赔偿保险，不需要从其收入中代扣法律要求的退休福利、失业保险、残疾保险等费用，也不需要提供带薪病假。
3. 雇主不需要为承包商提供超时工资（OT）、吃饭时间、休息时间等普通员工享有的待遇。

所以，雇主把员工划为独立承包商，可大大降低经营成本，因而相应提高了竞争力。但法律风险也增加了。一旦遭遇政府调查或劳工诉讼，几年的利润都会付之东流。

二、联邦法上对包工与员工的区分

在划分雇员还是独立承包商问题上，联邦法(FLSA)没有一个简明的、概括的定义，而是以列举的方式，考虑几个视情况而定的相关指标：

1. 劳动者的工作性质与生意性质越贴近，就越有可能成为员工；反之，则越有可能成为独立承包商。例如，厨师、服务员是餐馆生意的不可缺少的组成部分，他们理应是餐馆的雇员。相反，到餐馆提供电器维修服务、炉具维修服务的修理工，并不是餐馆生意的固有的组成部分，因而把他们划为独立承包商是合情合理的。
2. 劳动者的管理技能的高低，包括雇人、购买原材料和做广告的能力的大小，如能对他今后挣钱的机会产生影响，那么一般情况下他属于包工，而非雇员。相反，假如劳动者的挣钱机会仅限于工作时间的工资（包括超时工资），那么一般情况下他属于雇员。
3. 劳动者往生意里的投入，如果大大超出了他的实际工作，那么一般情况下他属于包工，而非员工。相反，如果他的投入，和业主（大股东、老板）的投资相比，几乎是微不足道的，例如仅仅花钱买了几件工具，几块毛巾，几本书，那么一般情况下他属于雇员。
4. 劳动者，如果他对生意的参与主要是凭他的专门技能而独立进行的，那么一般情况下他属于独立承包商，而非雇员。相反，即便他有专门技能，但若何时、何地、如何干、用什么材料、买什么材料等，他必须听从业主、老板的指挥，那么一般情况下他属于雇员。
5. 劳动者，由于有自己的独立生意要照顾，和业主的关系不能长久、稳定，那么一般情况下他属于独立承包商，而非雇员。相反，如果劳动者连续地、较稳定地为雇主工作，那么一般情况下他属于雇员。
6. 劳动者，如果对自己的工作可以实施有效的控制，就如生意人自己管理自己的生意那样，那么一般情况下他属于独立承包商，而非员工。相反，如果雇主对他的工作内容和方法实施监督、管理，那么这种情况下他属于雇员。

三、加州区分雇员与独立承包商的标准

在加州，在这个法规生效之前，区分员工与包工的标准是看雇佣者是否有权支配被雇者完成工作的方式和方法。至于如何才算是“支配”(direct and control)，需要审查若干因素，最主要者，可归纳为如下三个：

1. 被雇者在干活儿时，雇佣者（即雇主）是否进行指导和监督。餐馆老板对大厨、抓码、收银、带位、侍者等职位的工作，都有权指导和监督，把他们列为1099承包商，就是不妥当的。但餐馆请一位技工来安装或修理炉具，按项目付费，就可以把这位技工列为1099包工。
2. 被雇者是否可以随时辞工，是否可以被随时解雇。例如，一家公司雇佣一个装修师傅来装修几个房间，按项目付费，公司是不可以随时终止项目的，也就是说公司无权随时解雇这位师傅。这种情况下，师傅就是典型的1099承包商。但是，在中餐馆，老板可以随时解雇大厨，大厨也可以随时辞职，把大厨列为1099承包商，就不妥当。
3. 被雇者被请来做的事是否属于雇佣者的正常业务。例如，卡车公司雇佣卡车司机来按照卡车公司的日程送货，卡车由公司提供，拿货和送货地点都是卡车公司指定的，那司机的工作内容属于公司的正常业务范围，把卡车司机列为1099独立承包商，就不妥当。但如果卡车公司聘请一位网络技工来安装和维护公司的电脑系统，按项目付费，这位网络技工就是典型的1099承包商。另外，例如如果卡车司机自己开着自己的卡车来一个商店拿货和送货，走什么路线、几个人开车，什么时候出发雇佣者都不管，只要货送到就好，司机就属于独立承包商。

成文法上的根据是1979年修订的（至今仍然有效的）劳工法典§2750.5。判例法上的根据是州最高法院1989年在Borello 一案中的判决意见（S. G. Borello & Sons, Inc. v. Department of Industrial Relations (1989) 48 Cal.3d 341）。

§2750.5确立了一个法律上的假设：工作者，凡是其提供的服务需要执照的，或者其被服务者需要执照的，是员工而非包工，除非雇主有证据支持该工作者是承包商而非雇员。这个法律上的假设是什么意思呢？凭执照去打工的（例如去养老院服务的按摩师），或者为有执照的人（例如牙医诊所）去打工的，是雇员，不是承包商，除非满足承包商的条件。§2750.5列举了3个成为包工的证据条件：

1. 雇主在雇佣工作者时考虑的主要因素是工作结果而不是取得结果的方式，而工作者有权决定提供服务的具体方式。例如，按摩店给按摩师的报酬是某项服务收费的50%，而对按摩师是如何完成这项服务的，则不干涉，那么这位按摩师就应该是承包商，而非雇员。
2. 工作者自己有一个独立的运作状态的生意。例如，一位针灸师不仅为这个诊所服务，而且还为若干家诊所或者为自己的诊所服务，那么相对这家诊所而言，他是承包商，而非雇员。
3. 工作者的包工身份有正当理由的，而不是单纯为了规避员工身份的。支持这一点的证据，包括但不限于：

（1）工作者对自己的生意除了投入时间外还有实质性的投资；

（2）工作者对外称自己是生意主而不是打工的；

（3）工作者谈项目、靠完成项目挣钱而不是靠劳动时间挣钱；

（4）除了工作者个人通常携带的工具外还提供其他完成项目所需的工具、设备；

（5）工作者雇人；

（6）工作者履行雇主正常业务之外的服务；

（7）工作者履行需要特殊技能的服务；

（8）工作者自己有营业执照。而且，工作者和雇主双方都有意向：两者的关系是可以追究违约责任的承包关系，而不是可以任意解雇的雇佣关系。

在以上3个因素中，如果工作者履行的服务需要执照，那么他必须有相应的合法执照才算是独立的承包者。1989年加州最高法院在Borello 一案的判决，把1979年的§2750.5进一步具体化：

1. 工作者提供的服务所属的行业与业主的生意所属的行业差距之远近。这相当于联邦因素的第1项。
2. 工作者所做的工作是否属于业主正常业务的组成部分。这也与联邦因素第1项沾边。
3. 业主还是工作者提供工具、工作场所。这与联邦因素第4项沾边。
4. 工作者在其工作所需的设备、材料的投入的多少。这相当于联邦因素第3项。
5. 工作者所从事的工作是否需要专门技能。这相当于联邦因素第4项。
6. 工作者所从事的工种在本地一般需要业主的监督还是只需要工作者的专门知识而不需要监督。这与联邦因素第4和第6项沾边。
7. 工作者的盈亏机会是否取决于其管理技能。这与联邦因素第2和第6项沾边。
8. 完成所从事的工作所需要的时间之长短。这相当于联邦因素第5项。
9. 工作关系的永久性程度。这与联邦因素第5项沾边。
10. 工酬是根据工作项目定还是根据时间定。这与联邦因素第2和第6项沾边。
11. 劳动者和业主对雇主-雇员关系的认知程度（这个主观因素的分量几乎微不足道）。

总之，加州法院在裁决是否存在雇主-雇员关系问题时，主要看业主对工作如何进行、以什么手段和方式进行是否有权控制。Borello之后的将近30年间，判例法继续往倾向于员工的方向演进。假如业主整体上对商业运作实施隐形控制，假如工作者的职责是业主的商业运作所固有的组成部分，又假如工作者的工作性质决定了具体控制是不必要的，那么即便业主对工作者的工作细节没有任何控制，雇主-雇员关系依然存在（Yellow Cab Coop. v. Workers’ Comp. App. Board, 1991；Ayala v. Antelope Valley Newspapers, Inc., 2014; 某些按摩店的运作，也属此类）。

四、DYNAMEX 与新法§2750.3

加州最高法院2018年的判例（Dynamex Operations West, Inc. v. Superior Court of Los Angeles (2018) 4 Cal.5th 903）确立了一个比劳工法典§2750.5范围更广的司法假设，即工作者都是雇员，除非雇主用证据证明他不是。AB-5的目的就是要把法院在这个案子里创造的规则编入劳工法典。

AB-5为劳工法典增加了§2750.3（2020年1月1日生效），主要包括如下规则：

1. 靠提供劳动或服务换取报酬的工作者都是员工，除非雇主能证明满足了三个条件， 即：

（1）工作者在依约为雇主工作时，不受雇主的控制与指导；

（2）工作者为雇主所做的工作不属于雇主正常业务范围之内的工作；

（3）工作者为雇主所做的工作与工作者自己已有的正常买卖、生意或职业的性质相同。

1. 如果法院认为以上三个条件不适合具体案情，那么法院仍可沿用加州最高法院在 BORELLO（1989）一案确立的规则。

1. 以上三个条件和州最高法院在DYNAMEX（2018）一案的判决意见不适用于下列行业：

（1）有执照的保险经纪；

（2）有执照的医师、手术医生、牙医、足病医生、心理医生、兽医；

（3）有执照的律师、建筑师、工程师、私人侦探、会计师；

（4）有执照的或者SEC登记的证券经纪、投资顾问及其代理；

（5）直销销售员；

（6）在美国船只上工作的有执照的商业渔夫。

在确定这类工作者是承包商还是雇员时，法院仍沿用 BORELLO（1989）确立的规则。

1. 以上3个条件和州最高法院在DYNAMEX（2018）一案的判决意见也不适用于专业服务合同（包括书面的或口头的）。在确定专业服务合同里的工作者是包工还是员工时，如果雇主能满足下列全部6个要素，法院仍沿用 BORELLO（1989）确立的规则：

（1）工作者有一个不同于雇主工作场所的自己的工作场所（包括在自己家里）；

（2）2020年6月之后，工作者除了专业工作所需要的执照外，获得了营业执照；

（3）工作者能自己决定或者与雇主谈判自己的费率；

（4）除了完成服务项目所需要的时日之外，工作者可以自己决定自己的时间；

（5）工作者通常可与其他雇主或客户订立类似的合同，做相同的或类似的工作或项目；

（6）在提供服务的过程中，工作者通常可以自己做判断，自己做决定。

所谓“专业服务”，是指下列专业人士提供的服务：营销师、人力资源管理者、导游、旅游经纪人、平面设计师、作家、画家、报税师、收款经纪、独立执业的摄影师、自由作家、编辑、新闻漫画家，还有自己决定工作时间和费率的执业美容师、执业电疗师、执业美甲师、执业理发师。

1. 以上三个条件和州最高法院在DYNAMEX（2018）一案的判决意见不适用于地产经纪人。

1. 以上三个条件和州最高法院在DYNAMEX（2018）一案的判决意见不适用于生意对生意的服务。

1. 以上三个条件和州最高法院在DYNAMEX（2018）一案的判决意见不适用于总包商与为分包商工作的人，假如分包商有营业执照的话。

1. 以上三个条件和州最高法院在DYNAMEX（2018）一案的判决意见不适用于总包商与为分包商工作的人，假如分包商有营业执照的话。

1. 以上三个条件和州最高法院在DYNAMEX（2018）一案的判决意见不适用于推荐机构（例如月嫂介绍中心）与被推荐的服务提供者（月嫂）。

1. 以上三个条件和州最高法院在DYNAMEX（2018）一案的判决意见不适用于汽车俱乐部里按照合同为第三方提供服务者的人。

五、把员工错划为承包商的法律后果

劳工法典§226.8(a)（2013年1月1日生效）规定，故意把员工错划为包工是违法的，而且从被错划为包工的工作者那里收费或者扣钱（例如材料费、场地使用费、各种名目的服务费、执照费、维修费、罚款摊派等），也是非法的。

把员工错划为包工的民事罚款分为两个档次。第一，除了法律规定的其他罚款外 ，每项违法的民事罚款是$5,000以上$15,000以下，视情节而定。怎样才算一项呢？举例来说，雇主把5位本来是雇员的工作者划为包工，算是5项违法，罚款至少$25,000。第二，雇主把员工错划为承包商已习以为常或形成了模式，每项违法的民事罚款是$10,000以上$25,000以下，视情节而定。

有执照的雇主，如被劳工局或者法院裁定违反了§226.8(a)，必须把判决书寄到发执照的部门。发执照的部门将在收件后的30天内启动对雇主的处分，包括吊销执照。

此外，雇主必须以符合法律要求的方式，把其违法事实公之于众，例如发在雇主网站上或者张贴在员工能看到的明显地方。此类告示必须包括以下四项：

（1）政府或法院已裁定该雇主严重违反了关于故意把雇员错划为承包商的法律；

（2）为避免进一步违法，该雇主已经改变了其违法做法；

（3）如有人相信自己被该雇主错划为承包商，与劳工执法部门联系；

（4）本告示根据州府令发布。告示必须有该雇主负责人的签字。告示的时间是州政府或法院判决生效日后的一年。

<法保网> 提醒：如果你是一位老板或雇主，应该马上联系你的会计师，审核你的员工是否用正确的方式在领取薪水和公司；如果你是一位员工或者雇员，请把本文章转给你的雇主，并让他马上更改发工资的方式并补给你原来少发的薪水和公司应该承担的W2税务。如果你的雇主没有及时更改错误，甚至要开除或者报复你，你应该知道找专业的律师才是你最好的权益保护方式。法律没有情面，老板与员工最好的相处方式就是大家都守法也遵守公司的规章制度，公司才能和谐稳定的成长。

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