張大欽律師：H1B 配額導致身份空檔問題（Cap-Gap）詳解
07/05/2017 張大欽律師事務所
目前2015財政年度的H1B抽籤已經結束，部分幸運的申請人已經知道自己被抽中，另外不少申請人還在等待抽籤結果的通知中。很多人的OPT會在四，五，六，七這幾個月就結束，但H1B的身份要到10月1日才能生效，因此會面臨Cap-Gap這個由於H1B配額限制(Cap)而帶來的身份空檔(Gap)問題。在此，我們就Cap-Gap常見情形逐一分析如下。
Cap-Gap由來及適用範圍
受年度名額限制的H1B，儘管可以在4月1日就提交H1B申請， 但是H1B身份的生效時間最早只能是當年的10月1日。很多H1B受益人的F1身份或者OPT會早於10月1日，往往是4月到7月之間結束。這當中就出現了一個尷尬的身份空檔期，也就是Cap-Gap的由來。以前，由於Cap（H1B配額）導致的Gap（身份空檔），使很多人無法在美國轉換到H1B身份。他們必須離境從領事館申請到H1B簽證進來以後才能激活H1B身份。在2008年，美國移民局出台了一個緩解措施，對Cap-Gap問題提供了積極的解決方法。如今，如果雇主在H1B受益人的身份過期前及時地提交了當年的H1B申請，並且在H1B表格里要求H1B生效日為10月1日，那麼受益人之前的OPT身份可以一直延長到9月30日，除非H1B申請在Cap-Gap 期間被撤銷（revoke）或拒絕（reject, deny）。這就比較好地解決了這個身份空檔的問題。適用Cap-Gap的受益人包括在讀的F1，基於F1獲得OPT的受益人，或者在60天的豁免期（Grace Period）的受益人。
該Cap-Gap身份延長規定也適用於持合法F2身份的上述F1的家屬。
Cap-Gap期間的工作許可
值得注意的是，並非所有Cap-Gap的受益人都有工作許可。如果受益人的雇主在提交H1B申請之前，受益人已經沒有OPT工作許可了，那麼受益人則需要等到H1B批准之後從10月1日開始才有工作許可。所以在讀的F1和或者在60天的豁免期（Grace Period）提交了H1B的受益人在Cap-Gap期間， 雖然可以合法停留在美國， 但是不能工作。移民局立論的依據是： 一個人要利用“Cap-Gap”來延長OPT工作許可， 就必須在要求延長的時候能立足於一個有效的OPT。如果OPT已經過期失效了，就無法延長。
Cap-Gap期間離境
享受Cap-Cap的受益人，如果在Cap-Gap期間旅行，那麼就失去了Cap Gap期間在美國延長身份的特殊待遇。受益人不能通過之前的F1身份再入境美國，而需要等待H1B批准後申請H1B簽證入境美國。持H1B簽證只能在當年的10月1日之前的10天內入境。
Cap-Gap的提前終止
上文提到，Cap-Gap一般是延續到9月30日。但是，Cap-Gap在9月30日之前是有可能被中斷的。在9月30日之前，如果受益人的H1B申請被撤銷（revoke）或拒絕（reject, deny）了，那麼受益人將不再享受Cap-Gap的政策。受益人在撤銷（revoke）或拒絕（reject, deny）決定之日起，有60天的豁免期（Grace Period）可以準備離境或者轉換身份。
有讀者可能注意到，Cap-Gap的適用人群中包括在60天的豁免期（Grace Period）的受益人，那麼這些受益人是否在H1B申請被撤銷（revoke）或拒絕（reject, deny）後可以再一次享受60天的豁免期呢？根據法律規定，H1B申請被撤銷（revoke）或拒絕（reject, deny）後的60天豁免期適用於所有Cap-Gap的受益人，所以答案是肯定的。
Cap-Gap在10月1日以後的效力
Cap-Gap的效力止於9月30日。 Cap-Gap中被延長的工作許可不惠及10月1日以後。如果申請人的H1B在10月1日之後還沒有結果，即使受益人在Cap-Gap開始前有基於OPT的工作許可， 10月1日以後將不再有工作許可，只能有權留在美國，等待H1B的處理結果。對於其他原本就沒有工作許可的人，也是如此。
Cap-Gap期間申請STEM OPT延長
符合STEM專業要求的申請人，可以在Cap-Gap期間申請STEM OPT的延長。但是，如果H1B申請被撤銷（revoke）或拒絕（reject, deny），申請人進入了Cap-Gap之後的60天豁免期，那麼申請人將失去申請STEM OPT的延長的資格。
申請時機與H1B抽籤的關係
這一點對於今年需要經歷H1B抽籤的申請人格外重要。有的申請人也許原本可以申請STEM OPT的延長，但是因為雇主支持申請了H1B，便沒有去申請延長。如果這種情況下，申請人在抽籤中沒有被抽中會有什麼樣的後果呢？
如果原來的OPT還有一段時間，比如持續到6月，那麼即使近期知道沒有抽中，只要在原來的OPT過期前申請STEM OPT的延長還是來得及的。但是，如果原來的OPT現在已經過期了，或者即將過期，而申請人目前還沒有收到H1B的receipt notice那就要注意了。一旦沒有被抽上，申請人將接到H1B的reject notice。上文講到，H1B申請被reject後，申請人進入了Cap-Gap之後的60天豁免期，這時申請人是沒有申請STEM OPT的延長的資格。
也就是說，只要H1B申請抽籤沒有抽中，被拒絕（reject）發生在原來的OPT過期以後，而在這之前申請人還沒有申請STEM OPT的延長，那麼申請人將失去申請STEM OPT的延長的資格。所以，張大欽律師事務所建議，凡是現在還沒有得到H1B抽籤結果的申請人，如果符合STEM OPT的延長申請資格，應當盡快辦理。
H1B已抽中是否還需要申請STEM OPT延長
H1B抽中以後，對於很多STEM專業申請人來說，也許會覺得通過的機率很大，所以就不再考慮申請STEM OPT的延長了。這是可以理解的選擇。但是，萬一如果在此期間原來的OPT過期，進入Cap-Gap，而申請人因為某些原因H1B被拒絕（deny）的話，那麼申請人將同樣失去申請STEM OPT的延長申請資格。張大欽律師事務所提醒STEM專業的申請人注意這其中的潛在風險。
在非Cap-Gap期間離境
如果申請人還在有效身份期間，比如Cap-Gap開始前，或者乾脆申請人的非Cap-Gap有效身份（比如OPT）一直覆蓋到10月1日，那麼之前關於Cap-Gap注意事項都不完全適用。這個時候，申請人在工作許可和出境往返上享受更大的自由度，不像Cap-Gap期間那樣一旦離境就無法以F1身份回來。不過，在提交了H1B申請以後，即使是在非Cap-Gap期間內，關於出境，張大欽律師事務所也提醒申請人注意時間節點的把握，要注意區分對待以下兩種情況。
H1B審理中（pending）出境
在H1B還在審理的時候就出境，就等於放棄了在美國境內轉換身份的機會。申請人或許仍然可以通過原來的合法有效身份（F1、OPT或其他），在身份有效期內通過簽證回來，但是H1B身份不會在美國境內對申請人自動生效。如果H1B被批准，為了讓H1B身份生效，申請人需要屆時申請H1B簽證入境美國。同樣的，持H1B簽證只能在當年的10月1日之前的10天內入境。
H1B被批准後出境
假設申請人的H1B於5月中已經被批准了，申請人的OPT一直到2015年，那麼申請人在6月份出境7月回美的話，是否還可以通過OPT回來呢？ 10月1日的時候H1B是否還會如期自動生效呢？
假設中的問題可以歸結為，在10月1日之前，H1B申請被批准後，申請人離境是否會對已經批准的身份轉換申請產生影響，是否申請人入境時的F1身份會取代之後10月1日起生效的H1B身份呢？
在這個問題上，法律沒有明確的規定。目前最權威的依據是一封移民官Efren Hernandez就這個問題作回答的公開信。根據該公開信的指導意見，答案是可以以F1身份回來，並且不影響10月1日的時候H1B自動生效。這也是目前的公認說法。但是張大欽律師事務所提醒大家，雖然這是移民官所言，但是因為並沒有寫入法律，所以並沒有強制的法律效力。所以在倚賴這條規定上，需要持謹慎態度。
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Cap-Gap由來及適用範圍
受年度名額限制的H1B，儘管可以在4月1日就提交H1B申請， 但是H1B身份的生效時間最早只能是當年的10月1日。很多H1B受益人的F1身份或者OPT會早於10月1日，往往是4月到7月之間結束。這當中就出現了一個尷尬的身份空檔期，也就是Cap-Gap的由來。以前，由於Cap（H1B配額）導致的Gap（身份空檔），使很多人無法在美國轉換到H1B身份。他們必須離境從領事館申請到H1B簽證進來以後才能激活H1B身份。在2008年，美國移民局出台了一個緩解措施，對Cap-Gap問題提供了積極的解決方法。如今，如果雇主在H1B受益人的身份過期前及時地提交了當年的H1B申請，並且在H1B表格里要求H1B生效日為10月1日，那麼受益人之前的OPT身份可以一直延長到9月30日，除非H1B申請在Cap-Gap 期間被撤銷（revoke）或拒絕（reject, deny）。這就比較好地解決了這個身份空檔的問題。適用Cap-Gap的受益人包括在讀的F1，基於F1獲得OPT的受益人，或者在60天的豁免期（Grace Period）的受益人。
該Cap-Gap身份延長規定也適用於持合法F2身份的上述F1的家屬。
Cap-Gap期間的工作許可
值得注意的是，並非所有Cap-Gap的受益人都有工作許可。如果受益人的雇主在提交H1B申請之前，受益人已經沒有OPT工作許可了，那麼受益人則需要等到H1B批准之後從10月1日開始才有工作許可。所以在讀的F1和或者在60天的豁免期（Grace Period）提交了H1B的受益人在Cap-Gap期間， 雖然可以合法停留在美國， 但是不能工作。移民局立論的依據是： 一個人要利用“Cap-Gap”來延長OPT工作許可， 就必須在要求延長的時候能立足於一個有效的OPT。如果OPT已經過期失效了，就無法延長。
Cap-Gap期間離境
享受Cap-Cap的受益人，如果在Cap-Gap期間旅行，那麼就失去了Cap Gap期間在美國延長身份的特殊待遇。受益人不能通過之前的F1身份再入境美國，而需要等待H1B批准後申請H1B簽證入境美國。持H1B簽證只能在當年的10月1日之前的10天內入境。
Cap-Gap的提前終止
上文提到，Cap-Gap一般是延續到9月30日。但是，Cap-Gap在9月30日之前是有可能被中斷的。在9月30日之前，如果受益人的H1B申請被撤銷（revoke）或拒絕（reject, deny）了，那麼受益人將不再享受Cap-Gap的政策。受益人在撤銷（revoke）或拒絕（reject, deny）決定之日起，有60天的豁免期（Grace Period）可以準備離境或者轉換身份。
有讀者可能注意到，Cap-Gap的適用人群中包括在60天的豁免期（Grace Period）的受益人，那麼這些受益人是否在H1B申請被撤銷（revoke）或拒絕（reject, deny）後可以再一次享受60天的豁免期呢？根據法律規定，H1B申請被撤銷（revoke）或拒絕（reject, deny）後的60天豁免期適用於所有Cap-Gap的受益人，所以答案是肯定的。
Cap-Gap在10月1日以後的效力
Cap-Gap的效力止於9月30日。 Cap-Gap中被延長的工作許可不惠及10月1日以後。如果申請人的H1B在10月1日之後還沒有結果，即使受益人在Cap-Gap開始前有基於OPT的工作許可， 10月1日以後將不再有工作許可，只能有權留在美國，等待H1B的處理結果。對於其他原本就沒有工作許可的人，也是如此。
Cap-Gap期間申請STEM OPT延長
符合STEM專業要求的申請人，可以在Cap-Gap期間申請STEM OPT的延長。但是，如果H1B申請被撤銷（revoke）或拒絕（reject, deny），申請人進入了Cap-Gap之後的60天豁免期，那麼申請人將失去申請STEM OPT的延長的資格。
申請時機與H1B抽籤的關係
這一點對於今年需要經歷H1B抽籤的申請人格外重要。有的申請人也許原本可以申請STEM OPT的延長，但是因為雇主支持申請了H1B，便沒有去申請延長。如果這種情況下，申請人在抽籤中沒有被抽中會有什麼樣的後果呢？
如果原來的OPT還有一段時間，比如持續到6月，那麼即使近期知道沒有抽中，只要在原來的OPT過期前申請STEM OPT的延長還是來得及的。但是，如果原來的OPT現在已經過期了，或者即將過期，而申請人目前還沒有收到H1B的receipt notice那就要注意了。一旦沒有被抽上，申請人將接到H1B的reject notice。上文講到，H1B申請被reject後，申請人進入了Cap-Gap之後的60天豁免期，這時申請人是沒有申請STEM OPT的延長的資格。
也就是說，只要H1B申請抽籤沒有抽中，被拒絕（reject）發生在原來的OPT過期以後，而在這之前申請人還沒有申請STEM OPT的延長，那麼申請人將失去申請STEM OPT的延長的資格。所以，張大欽律師事務所建議，凡是現在還沒有得到H1B抽籤結果的申請人，如果符合STEM OPT的延長申請資格，應當盡快辦理。
H1B已抽中是否還需要申請STEM OPT延長
H1B抽中以後，對於很多STEM專業申請人來說，也許會覺得通過的機率很大，所以就不再考慮申請STEM OPT的延長了。這是可以理解的選擇。但是，萬一如果在此期間原來的OPT過期，進入Cap-Gap，而申請人因為某些原因H1B被拒絕（deny）的話，那麼申請人將同樣失去申請STEM OPT的延長申請資格。張大欽律師事務所提醒STEM專業的申請人注意這其中的潛在風險。
在非Cap-Gap期間離境
如果申請人還在有效身份期間，比如Cap-Gap開始前，或者乾脆申請人的非Cap-Gap有效身份（比如OPT）一直覆蓋到10月1日，那麼之前關於Cap-Gap注意事項都不完全適用。這個時候，申請人在工作許可和出境往返上享受更大的自由度，不像Cap-Gap期間那樣一旦離境就無法以F1身份回來。不過，在提交了H1B申請以後，即使是在非Cap-Gap期間內，關於出境，張大欽律師事務所也提醒申請人注意時間節點的把握，要注意區分對待以下兩種情況。
H1B審理中（pending）出境
在H1B還在審理的時候就出境，就等於放棄了在美國境內轉換身份的機會。申請人或許仍然可以通過原來的合法有效身份（F1、OPT或其他），在身份有效期內通過簽證回來，但是H1B身份不會在美國境內對申請人自動生效。如果H1B被批准，為了讓H1B身份生效，申請人需要屆時申請H1B簽證入境美國。同樣的，持H1B簽證只能在當年的10月1日之前的10天內入境。
H1B被批准後出境
假設申請人的H1B於5月中已經被批准了，申請人的OPT一直到2015年，那麼申請人在6月份出境7月回美的話，是否還可以通過OPT回來呢？ 10月1日的時候H1B是否還會如期自動生效呢？
假設中的問題可以歸結為，在10月1日之前，H1B申請被批准後，申請人離境是否會對已經批准的身份轉換申請產生影響，是否申請人入境時的F1身份會取代之後10月1日起生效的H1B身份呢？
在這個問題上，法律沒有明確的規定。目前最權威的依據是一封移民官Efren Hernandez就這個問題作回答的公開信。根據該公開信的指導意見，答案是可以以F1身份回來，並且不影響10月1日的時候H1B自動生效。這也是目前的公認說法。但是張大欽律師事務所提醒大家，雖然這是移民官所言，但是因為並沒有寫入法律，所以並沒有強制的法律效力。所以在倚賴這條規定上，需要持謹慎態度。
本文版權屬於洛杉磯張大欽律師事務所。如需轉載，請註明出處。文中內容，僅限於一般情況的討論。如有個別案件特殊情況，請諮詢自己的律師。如果你還沒有移民律師，歡迎聯絡張律師。電話：626-821-1882電郵：dzhang@visatopia.com。
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