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微博張大欽律師：H1B 配額導致身份空檔問題（Cap-Gap）詳解
移民
時間:05/02/2014
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目前2015財政年度的H1B抽籤已經結束，部分幸運的申請人已經知道自己被抽中，另外不少申請人還在等待抽籤結果的通知中。很多人的OPT會在四，五，六，七這幾個月就結束，但H1B的身份要到10月1日才能生效，因此會面臨Cap-Gap這個由於H1B配額限制(Cap)而帶來的身份空檔(Gap)問題。在此，我們就Cap-Gap常見情形逐一分析如下。
Cap-Gap由來及適用範圍
受年度名額限制的H1B，儘管可以在4月1日就提交H1B申請， 但是H1B身份的生效時間最早只能是當年的10月1日。很多H1B受益人的F1身份或者OPT會早於10月1日，往往是4月到7月之間結束。這當中就出現了一個尷尬的身份空檔期，也就是Cap-Gap的由來。以前，由於Cap（H1B配額）導致的Gap（身份空檔），使很多人無法在美國轉換到H1B身份。他們必須離境從領事館申請到H1B簽證進來以後才能激活H1B身份。在2008年，美國移民局出台了一個緩解措施，對Cap-Gap問題提供了積極的解決方法。如今，如果雇主在H1B受益人的身份過期前及時地提交了當年的H1B申請，並且在H1B表格里要求H1B生效日為10月1日，那麼受益人之前的OPT身份可以一直延長到9月30日，除非H1B申請在Cap-Gap 期間被撤銷（revoke）或拒絕（reject, deny）。這就比較好地解決了這個身份空檔的問題。適用Cap-Gap的受益人包括在讀的F1，基於F1獲得OPT的受益人，或者在60天的豁免期（Grace Period）的受益人。
該Cap-Gap身份延長規定也適用於持合法F2身份的上述F1的家屬。
Cap-Gap期間的工作許可
值得注意的是，並非所有Cap-Gap的受益人都有工作許可。如果受益人的雇主在提交H1B申請之前，受益人已經沒有OPT工作許可了，那麼受益人則需要等到H1B批准之後從10月1日開始才有工作許可。所以在讀的F1和或者在60天的豁免期（Grace Period）提交了H1B的受益人在Cap-Gap期間， 雖然可以合法停留在美國， 但是不能工作。移民局立論的依據是： 一個人要利用“Cap-Gap”來延長OPT工作許可， 就必須在要求延長的時候能立足於一個有效的OPT。如果OPT已經過期失效了，就無法延長。
Cap-Gap期間離境
享受Cap-Cap的受益人，如果在Cap-Gap期間旅行，那麼就失去了Cap Gap期間在美國延長身份的特殊待遇。受益人不能通過之前的F1身份再入境美國，而需要等待H1B批准後申請H1B簽證入境美國。持H1B簽證只能在當年的10月1日之前的10天內入境。
Cap-Gap的提前終止
上文提到，Cap-Gap一般是延續到9月30日。但是，Cap-Gap在9月30日之前是有可能被中斷的。在9月30日之前，如果受益人的H1B申請被撤銷（revoke）或拒絕（reject, deny）了，那麼受益人將不再享受Cap-Gap的政策。受益人在撤銷（revoke）或拒絕（reject, deny）決定之日起，有60天的豁免期（Grace Period）可以準備離境或者轉換身份。
有讀者可能注意到，Cap-Gap的適用人群中包括在60天的豁免期（Grace Period）的受益人，那麼這些受益人是否在H1B申請被撤銷（revoke）或拒絕（reject, deny）後可以再一次享受60天的豁免期呢？根據法律規定，H1B申請被撤銷（revoke）或拒絕（reject, deny）後的60天豁免期適用於所有Cap-Gap的受益人，所以答案是肯定的。
Cap-Gap在10月1日以後的效力
Cap-Gap的效力止於9月30日。 Cap-Gap中被延長的工作許可不惠及10月1日以後。如果申請人的H1B在10月1日之後還沒有結果，即使受益人在Cap-Gap開始前有基於OPT的工作許可， 10月1日以後將不再有工作許可，只能有權留在美國，等待H1B的處理結果。對於其他原本就沒有工作許可的人，也是如此。
Cap-Gap期間申請STEM OPT延長
符合STEM專業要求的申請人，可以在Cap-Gap期間申請STEM OPT的延長。但是，如果H1B申請被撤銷（revoke）或拒絕（reject, deny），申請人進入了Cap-Gap之後的60天豁免期，那麼申請人將失去申請STEM OPT的延長的資格。
申請時機與H1B抽籤的關係
這一點對於今年需要經歷H1B抽籤的申請人格外重要。有的申請人也許原本可以申請STEM OPT的延長，但是因為雇主支持申請了H1B，便沒有去申請延長。如果這種情況下，申請人在抽籤中沒有被抽中會有什麼樣的後果呢？
如果原來的OPT還有一段時間，比如持續到6月，那麼即使近期知道沒有抽中，只要在原來的OPT過期前申請STEM OPT的延長還是來得及的。但是，如果原來的OPT現在已經過期了，或者即將過期，而申請人目前還沒有收到H1B的receipt notice那就要注意了。一旦沒有被抽上，申請人將接到H1B的reject notice。上文講到，H1B申請被reject後，申請人進入了Cap-Gap之後的60天豁免期，這時申請人是沒有申請STEM OPT的延長的資格。
也就是說，只要H1B申請抽籤沒有抽中，被拒絕（reject）發生在原來的OPT過期以後，而在這之前申請人還沒有申請STEM OPT的延長，那麼申請人將失去申請STEM OPT的延長的資格。所以，張大欽律師事務所建議，凡是現在還沒有得到H1B抽籤結果的申請人，如果符合STEM OPT的延長申請資格，應當盡快辦理。
H1B已抽中是否還需要申請STEM OPT延長
H1B抽中以後，對於很多STEM專業申請人來說，也許會覺得通過的機率很大，所以就不再考慮申請STEM OPT的延長了。這是可以理解的選擇。但是，萬一如果在此期間原來的OPT過期，進入Cap-Gap，而申請人因為某些原因H1B被拒絕（deny）的話，那麼申請人將同樣失去申請STEM OPT的延長申請資格。張大欽律師事務所提醒STEM專業的申請人注意這其中的潛在風險。
在非Cap-Gap期間離境
如果申請人還在有效身份期間，比如Cap-Gap開始前，或者乾脆申請人的非Cap-Gap有效身份（比如OPT）一直覆蓋到10月1日，那麼之前關於Cap-Gap注意事項都不完全適用。這個時候，申請人在工作許可和出境往返上享受更大的自由度，不像Cap-Gap期間那樣一旦離境就無法以F1身份回來。不過，在提交了H1B申請以後，即使是在非Cap-Gap期間內，關於出境，張大欽律師事務所也提醒申請人注意時間節點的把握，要注意區分對待以下兩種情況。
H1B審理中（pending）出境
在H1B還在審理的時候就出境，就等於放棄了在美國境內轉換身份的機會。申請人或許仍然可以通過原來的合法有效身份（F1、OPT或其他），在身份有效期內通過簽證回來，但是H1B身份不會在美國境內對申請人自動生效。如果H1B被批准，為了讓H1B身份生效，申請人需要屆時申請H1B簽證入境美國。同樣的，持H1B簽證只能在當年的10月1日之前的10天內入境。
H1B被批准後出境
假設申請人的H1B於5月中已經被批准了，申請人的OPT一直到2015年，那麼申請人在6月份出境7月回美的話，是否還可以通過OPT回來呢？ 10月1日的時候H1B是否還會如期自動生效呢？
假設中的問題可以歸結為，在10月1日之前，H1B申請被批准後，申請人離境是否會對已經批准的身份轉換申請產生影響，是否申請人入境時的F1身份會取代之後10月1日起生效的H1B身份呢？
在這個問題上，法律沒有明確的規定。目前最權威的依據是一封移民官Efren Hernandez就這個問題作回答的公開信。根據該公開信的指導意見，答案是可以以F1身份回來，並且不影響10月1日的時候H1B自動生效。這也是目前的公認說法。但是張大欽律師事務所提醒大家，雖然這是移民官所言，但是因為並沒有寫入法律，所以並沒有強制的法律效力。所以在倚賴這條規定上，需要持謹慎態度。
本文版權屬於洛杉磯張大欽律師事務所。如需轉載，請註明出處。文中內容，僅限於一般情況的討論。如有個別案件特殊情況，請諮詢自己的律師。如果你還沒有移民律師，歡迎聯絡張律師。電話：626-821-1882電郵：dzhang@visatopia.com。
洛杉磯縣辦公室： 150 N. Santa Anita Ave., Suite 300 Arcadia, CA 91006橙縣辦公室： 7545 Irvine Center Drive, Suite 200 Irvine, CA 92618電話: (626)821-1882/(626) 551-4207電郵: dzhang@visatopia.com公司網址：www.visatopia.com中國當地直撥：95040343076 (北京時間凌晨1點到上午10點撥打這個中國電話號碼，可以直通我們美國辦公室)
Cap-Gap由來及適用範圍
受年度名額限制的H1B，儘管可以在4月1日就提交H1B申請， 但是H1B身份的生效時間最早只能是當年的10月1日。很多H1B受益人的F1身份或者OPT會早於10月1日，往往是4月到7月之間結束。這當中就出現了一個尷尬的身份空檔期，也就是Cap-Gap的由來。以前，由於Cap（H1B配額）導致的Gap（身份空檔），使很多人無法在美國轉換到H1B身份。他們必須離境從領事館申請到H1B簽證進來以後才能激活H1B身份。在2008年，美國移民局出台了一個緩解措施，對Cap-Gap問題提供了積極的解決方法。如今，如果雇主在H1B受益人的身份過期前及時地提交了當年的H1B申請，並且在H1B表格里要求H1B生效日為10月1日，那麼受益人之前的OPT身份可以一直延長到9月30日，除非H1B申請在Cap-Gap 期間被撤銷（revoke）或拒絕（reject, deny）。這就比較好地解決了這個身份空檔的問題。適用Cap-Gap的受益人包括在讀的F1，基於F1獲得OPT的受益人，或者在60天的豁免期（Grace Period）的受益人。
該Cap-Gap身份延長規定也適用於持合法F2身份的上述F1的家屬。
Cap-Gap期間的工作許可
值得注意的是，並非所有Cap-Gap的受益人都有工作許可。如果受益人的雇主在提交H1B申請之前，受益人已經沒有OPT工作許可了，那麼受益人則需要等到H1B批准之後從10月1日開始才有工作許可。所以在讀的F1和或者在60天的豁免期（Grace Period）提交了H1B的受益人在Cap-Gap期間， 雖然可以合法停留在美國， 但是不能工作。移民局立論的依據是： 一個人要利用“Cap-Gap”來延長OPT工作許可， 就必須在要求延長的時候能立足於一個有效的OPT。如果OPT已經過期失效了，就無法延長。
Cap-Gap期間離境
享受Cap-Cap的受益人，如果在Cap-Gap期間旅行，那麼就失去了Cap Gap期間在美國延長身份的特殊待遇。受益人不能通過之前的F1身份再入境美國，而需要等待H1B批准後申請H1B簽證入境美國。持H1B簽證只能在當年的10月1日之前的10天內入境。
Cap-Gap的提前終止
上文提到，Cap-Gap一般是延續到9月30日。但是，Cap-Gap在9月30日之前是有可能被中斷的。在9月30日之前，如果受益人的H1B申請被撤銷（revoke）或拒絕（reject, deny）了，那麼受益人將不再享受Cap-Gap的政策。受益人在撤銷（revoke）或拒絕（reject, deny）決定之日起，有60天的豁免期（Grace Period）可以準備離境或者轉換身份。
有讀者可能注意到，Cap-Gap的適用人群中包括在60天的豁免期（Grace Period）的受益人，那麼這些受益人是否在H1B申請被撤銷（revoke）或拒絕（reject, deny）後可以再一次享受60天的豁免期呢？根據法律規定，H1B申請被撤銷（revoke）或拒絕（reject, deny）後的60天豁免期適用於所有Cap-Gap的受益人，所以答案是肯定的。
Cap-Gap在10月1日以後的效力
Cap-Gap的效力止於9月30日。 Cap-Gap中被延長的工作許可不惠及10月1日以後。如果申請人的H1B在10月1日之後還沒有結果，即使受益人在Cap-Gap開始前有基於OPT的工作許可， 10月1日以後將不再有工作許可，只能有權留在美國，等待H1B的處理結果。對於其他原本就沒有工作許可的人，也是如此。
Cap-Gap期間申請STEM OPT延長
符合STEM專業要求的申請人，可以在Cap-Gap期間申請STEM OPT的延長。但是，如果H1B申請被撤銷（revoke）或拒絕（reject, deny），申請人進入了Cap-Gap之後的60天豁免期，那麼申請人將失去申請STEM OPT的延長的資格。
申請時機與H1B抽籤的關係
這一點對於今年需要經歷H1B抽籤的申請人格外重要。有的申請人也許原本可以申請STEM OPT的延長，但是因為雇主支持申請了H1B，便沒有去申請延長。如果這種情況下，申請人在抽籤中沒有被抽中會有什麼樣的後果呢？
如果原來的OPT還有一段時間，比如持續到6月，那麼即使近期知道沒有抽中，只要在原來的OPT過期前申請STEM OPT的延長還是來得及的。但是，如果原來的OPT現在已經過期了，或者即將過期，而申請人目前還沒有收到H1B的receipt notice那就要注意了。一旦沒有被抽上，申請人將接到H1B的reject notice。上文講到，H1B申請被reject後，申請人進入了Cap-Gap之後的60天豁免期，這時申請人是沒有申請STEM OPT的延長的資格。
也就是說，只要H1B申請抽籤沒有抽中，被拒絕（reject）發生在原來的OPT過期以後，而在這之前申請人還沒有申請STEM OPT的延長，那麼申請人將失去申請STEM OPT的延長的資格。所以，張大欽律師事務所建議，凡是現在還沒有得到H1B抽籤結果的申請人，如果符合STEM OPT的延長申請資格，應當盡快辦理。
H1B已抽中是否還需要申請STEM OPT延長
H1B抽中以後，對於很多STEM專業申請人來說，也許會覺得通過的機率很大，所以就不再考慮申請STEM OPT的延長了。這是可以理解的選擇。但是，萬一如果在此期間原來的OPT過期，進入Cap-Gap，而申請人因為某些原因H1B被拒絕（deny）的話，那麼申請人將同樣失去申請STEM OPT的延長申請資格。張大欽律師事務所提醒STEM專業的申請人注意這其中的潛在風險。
在非Cap-Gap期間離境
如果申請人還在有效身份期間，比如Cap-Gap開始前，或者乾脆申請人的非Cap-Gap有效身份（比如OPT）一直覆蓋到10月1日，那麼之前關於Cap-Gap注意事項都不完全適用。這個時候，申請人在工作許可和出境往返上享受更大的自由度，不像Cap-Gap期間那樣一旦離境就無法以F1身份回來。不過，在提交了H1B申請以後，即使是在非Cap-Gap期間內，關於出境，張大欽律師事務所也提醒申請人注意時間節點的把握，要注意區分對待以下兩種情況。
H1B審理中（pending）出境
在H1B還在審理的時候就出境，就等於放棄了在美國境內轉換身份的機會。申請人或許仍然可以通過原來的合法有效身份（F1、OPT或其他），在身份有效期內通過簽證回來，但是H1B身份不會在美國境內對申請人自動生效。如果H1B被批准，為了讓H1B身份生效，申請人需要屆時申請H1B簽證入境美國。同樣的，持H1B簽證只能在當年的10月1日之前的10天內入境。
H1B被批准後出境
假設申請人的H1B於5月中已經被批准了，申請人的OPT一直到2015年，那麼申請人在6月份出境7月回美的話，是否還可以通過OPT回來呢？ 10月1日的時候H1B是否還會如期自動生效呢？
假設中的問題可以歸結為，在10月1日之前，H1B申請被批准後，申請人離境是否會對已經批准的身份轉換申請產生影響，是否申請人入境時的F1身份會取代之後10月1日起生效的H1B身份呢？
在這個問題上，法律沒有明確的規定。目前最權威的依據是一封移民官Efren Hernandez就這個問題作回答的公開信。根據該公開信的指導意見，答案是可以以F1身份回來，並且不影響10月1日的時候H1B自動生效。這也是目前的公認說法。但是張大欽律師事務所提醒大家，雖然這是移民官所言，但是因為並沒有寫入法律，所以並沒有強制的法律效力。所以在倚賴這條規定上，需要持謹慎態度。
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擁有十多年美國移民法執業經驗；致力於幫助世界各地的人們和他們的家庭去實現他們移民美國的夢想。
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