劉美芳律師：企業併購與公司買賣

前提

在美國做生意，時常會因為商業策略的需要而必須執行企業併購或公司買賣的方案。

一般的情形下，高哦納斯被認為擁有其獨立的法律人格，享有它自己的權利、責任、以及義務。也因此，除少數例外，公司的所有權人及其股東並無須對公司所負債務負責。

在這樣的情況下，往往會間接產生一些法律的問題。當一位企業家在計劃企業併購或公司買賣時，必須小心謹慎的考慮到這些潛伏的法律陷阱。萬一在併購的契約中有未規定清楚，模棱兩可之處，則可能成為將來頭疼的法律問題，故一份契約擬訂的過程，成為一筆交易成功與否的關鍵。因此，在開始協商之前，最保險的做法就是先和一位合適的律師上一併購的步驟與方法。有一位勝任律師的參與，可以保護買主的法律權益，並使其獲得法律上最大的利益。

企業併購的基本步驟

（一）初期協議

當一個公司於其內部擬定好了一個併購方案後，第一步就是開始進行對目標賣家的初期協議。在美國，許多公司即使是在這一個初期的階段，都會請一位合適的律師參與商議。在這個階段，買賣雙方均須了結如何根據商業的性質、資產、負債等因素來評估商業價值。

（二）意圖協定書（ Letter of Intent）
買主在評價一個可能被併購的公司時，常因為缺乏其財務及營業 運作狀況的資料，而獲得不精準的評估。

買主最常面對的問題，就是欠缺目標公司之非公開、機密的內部資訊。而這種問題卻是很合乎道理的。賣主是不會願意主動透露自己公司的內幕給買主的，尤其是當買主是賣主現在或有可能成為將來的競爭對手時，這種現象就更加顯著，原因是賣主必需保護自己的利益，而採取一些行動來提防協商破裂，未簽成契約時，可能遭致的不利後果。因此，這種情勢導致採取一些初步協議的必要。

為了許多不同的理由，在還未談成最後具有法律約束力的協議前，雙方當事人最好先做好一些初步的文件來表明雙方的關係、立場、以及記載雙方討論中的收購條件，這也就是一個大體協議的做成，表明雙方進行的意圖，以及初步的責任和權利，亦是所謂的letter of Intent。

Letter of Intent基本上設定雙方當事人的關係，記錄收購交易的概略，也應提及其他中啊喲事項，例如，約定買主在一段特定時間內，不可以再和其他有意收購者談判。

（三）商業調查（Due Diligence）

當雙方當時人已經談判做初步的協議，允許買主獲悉機密消息，並開始進行協商正式契約的階段時，買主應開始對目標公司進行更深入的調查。

買主的律師需要開始檢查目標公司的法律狀況，這種調查有雙重的目的。一、可以查證買主所提供的消息是否屬實；二、可以解開現有或可能發生的問題，以防範現在或未來可能影響到目標公司之商業價值及運營的潛伏問題。

法務狀況的調查
這方面的調查包括了查驗目標公司的組織文件，例如其組織章程、營業執照、股東會及董事會之會議記錄等，以確保該公司是否有依法成立，並繼續享有法人的權利能力，足使其有效簽訂、履行收購契約。再來就是查驗目標公司所有可能影響其資產的契約以確保目標公司對資產擁有實際所有權，並且未收到任何契約的限制，而對其營業或財務有負面影響。最後則是檢驗目標公司是否有遵守相關的聯邦法、州法及地方法令、規則。
營業方面的調查
這方面的調查包括了目標公司之財產、工廠及設備的實地檢查，以確保其適用程度及其對將來公司有多大的存續價值，進而了解其效率及投資報酬率。其他方面的調查包括了檢查其員工事務，目標公司所負的勞工權益、健康及福利方面的責任，以及檢查是否有可減少冗員，合併運營，以便達到其所預定的經濟規模。總之，營運檢查最終目的是要提前發覺買主在接手之後可能面對的潛藏責任，以及用來決定被收購來的公司要如何與買主現有的公司做運營的統合。

併購的方式
在進入擬定正式契約前，買賣雙方必須決定要以哪一種方式來進行收購，併購方式可概括為三種，每一種有不同的法律規範以及其稅的限定。併購的三種方式包括了：1. 購買目標公司的股票；2. 購買目標公司的資產；3.合併（Merger）。

A.購買股票
購買股票的方式是非常簡單迅速的。方法就是直接購入目標公司的表決權股票，以取得對該公司的控制權。在這種方式下，被收購的公司外表上仍保有其資產，並也照常的運作，而事實上已完全的成為或部分的成為購買者所擁有的公司。這方法有一項明顯的缺點，適用這方法的買主無法避免承擔被收購公司對他人的財務責任。

B.購買資產
在這種方式的進行下，購買這是以特定的價錢來購買特定的資產，也因此可能之承擔該特定資產上一併轉移的責任，這種收購方式的缺點是，在締約時必須將所有資產的所有權、許可證、執照，都改成購買人的名字。對賣主來說，這種方式可能較為不利。原因是1.即使賣主將手下資產都賣光了，如果處理手續不當，則還是有可能擺脫不了原有的責任。2.由於稅法的構造，買主可能會被重複納稅。第一次繳稅是以公司的名義為納稅義務人繳出銷售所得稅，而當各股東清算所得後，則必須以個人名義在繳一次稅。

當雙方買賣資產，轉交的時候雙方應該做一份清單（Bill of Sale）。清單中應當詳細列出當買主依照契約中指定的價格付錢給賣主後，賣主所交出被購公司資產的書面文件。

C.合併
第三種收購方式則是稱為Merger的法定合併。這是一種依州法而行的程序，也就是說，在買賣雙方取得其股東的認可後，合併起來，二合為一，合成為一個存續的公司；當然也可以由兩公司合併成為一個新的獨立公司，繼而由原先兩個公司的所有人收受此第三個公司。在這種情形下，由法律的運作，被合併的公司不再存在，而存續的公司則自動承擔原公司的資產與債務。

契約
在美國，進行交易的程序中，幾乎都會擬定一份契約，列出該交易之條款，例行包括所付對價之性質及數量；交易當時人所為之擔保及意思表示；正式締約之時間、日期及地點；締約的條件；買賣雙方於締約前後的協議；雙方同意的各項補償條款，對契約的修正規定，相對的履行，以及契約之效力及解釋之規則，包括選擇某特定州法為適用法之選法條款。

一份完整的契約，除了詳細的列出上述的各項條款、規定、以及協議之外，還應該清楚的列出契約的另一項重心，亦既是所謂的Guarantee/Warranty/Remedy，當事人的保證、擔保、及賠償；以及所謂的危險負擔轉移（Risk of Loss），即買賣過程中的風險。

契約應當明確的列出賠償條款，陳述如果在發生違約的情況時，當事人的保證、擔保及賠償將產生法律效果，以及其賠償的方式。一份併購契約中應包含買主和被購入公司有關的各種保證及擔保以及其法律地位，締約及履約之憑據。和被購入企業的營運，法律及財務狀況。保證及擔保條款，可做為買主商業調查的一種支柱，若賣主提供買主的重要資料有誤，又或是賣主蓄意隱瞞，這些條款則可提供買主一個法定的權益，繼而獲取補償。同時，在對於買賣過程中，尚未成交錢的風險承擔也應在契約中清楚的說明其有關條款以及法律上的效應。

結語
在執行企業併購或公司買賣，並繼而取得對現有的供應商。經銷商之控制權，擴充生產線以及其它種種好處時，買主切記不可忘卻需要顧及到法律的技巧，以及可能潛伏於有利表面的法律問題，希望讀者在細心考慮收購一個公司在生意上的利弊時，也要顧及到法律上的規定和功效，一位勝任律師的參與，可以確保買主順利的達到預期或甚至超乎預期的效果。