【移民】移民申請被否決後怎麼辦？到聯邦法院狀告移民局 | 張大欽律師事務所

移民時間:08/21/2019 瀏覽: 4352

隨著川普總統《買美國貨，僱美國人》行政命令實施超過兩週年，很多工作簽證和職業移民處理時間越來越慢，批准難度越來越高，案件被否決的比例節節攀升。今年美國移民律師協會（AILA）年會上有律師懷疑移民官對工簽申請發放補件（RFE）有數量任務要求。移民局新公佈的H-1B雇主數據中心血淋淋的數據也支持這一猜測。受到不公正處理的H-1B、L-1、O-1等工籤或EB-1/2/3職業移民綠卡申請，被否決後怎麼辦，也成了越來越多申請者必鬚麵對的問題。

一般而言，工作簽證和職業移民被否決之後的選項主要有：重新申請、申請行政復議（motion to reconsider）、申請重新審理（motion to reopen）、申請行政上訴辦公室复核（Appeal to AAO）、以及去聯邦法院起訴。越來越多的雇主和工簽受益人遇到不公正的工籤或職業移民被否決後採用去聯邦法院起訴并快速獲得工籤或職業移民綠卡批准。

一、原理

聯邦法院可以受理一切涉及聯邦問題的案件。移民法屬於聯邦法，因此聯邦法院具有事項管轄權（subject matter jurisdiction）。儘管移民法將涉及最終遞解令（final order of removal）的司法管轄權提高到了聯邦上訴法院，但是涉及工籤和職業移民綠卡申請被否決的處理法院一般是聯邦地區法院。起訴的理由一般是根據美國行政程序法裡的一般條款申請禁制令（injunction）和/或宣告判決（declaratory relief）。訴訟時效是六年。

二、起訴前的考量

聯邦法院起訴較其他處理方式有以下優勢：處理時間在和解的情況下很快；可以起訴的同時申請臨時禁制令和/或預先禁制令維持身份；聯邦法院處理案件的依據是法律和行政法規，不會受到行政命令或者移民局政策的影響；聯邦法院起訴審理範圍只針對拒信上，而申請行政上訴辦公室复核可能會有新的理由拒絕。分別解析如下：

1、處理時間：

絕大多數聯邦法院起訴是以移民局在回應訴訟前主動批准告終，這一般只要兩三個月；少數情況下，移民局會自動重新審理申請，那麼就需要與移民局協商處理時間表。這樣獲得處理結果的時間可能需要數月；極少數情況，移民局決定負隅頑抗在法庭相見的話，那麼就需要看法官的案件安排，可能會一年多才能處理完。

相比之下申請行政上訴辦公室复核時間則要久一些：提交I-290B申請行政上訴辦公室复核後，最初處理案件的處理中心需要在45天內檢查該案件；如果維持原來的決定，行政上訴辦公室需要在收到案件後180天做出決定。重新申請和/或行政復議一般需要90天做出決定。相比之下，處理效率上，聯邦法院起訴這一途徑更有優勢。

2、身份維持

對於收到被否決結果會失去身份的同學而言，去聯邦法院起訴可以同時向聯邦法院申請臨時禁制令（temporary restraining order, TRO）和預先禁制令（preliminary injunction）以避免開始積累非法居留天數。而申請行政復議、重新審理、或者行政上訴辦公室复核都不會對身份維持產生任何影響，如果在境內等待的話，就處於積累非法居留天數狀態，達到一定天數有可能會引發三年禁止入境或者十年禁止入境；除非之後移民局或者行政上訴辦公室更正了之前的決定，才不會計算之前的非法居留天數。

3、處理根據

聯邦法院處理案件的依據是法律和行政法規，不會受到行政命令或者移民局政策的影響。這是因為聯邦法官受到憲法第三條保護，可以司法獨立；而移民局受到政治氣候和當政者的影響。比如川普大帝上任以來發布的《買美國貨，僱美國人》行政命令導致移民局大範圍簽發補件通知（RFE）開始苛刻審查（extreme vetting），在沒有改變法律行政法規的情況下改變案件處理標準。聯邦法院的中立性使得去聯邦法院起訴可以獲得更公正的處理結果。

4、審理範圍

申請行政復議：只能對已經提交的申請材料進行法律審核，但發回做出被否決決定的相同移民官進行審核；

申請重新審理：可以提交新的材料補充已經提交的申請材料，但是是發回相同做出被否決決定的移民官進行審核。如果符合條件，可以同時申請重新審理和行政復議；

申請行政上訴辦公室复核：可以提交新的材料補充已經提交的申請材料，並且對已經提交的申請材料進行法律審核，但是可能遭到新的拒絕理由；

去聯邦法院起訴：對已經提交的申請材料進行法律審核，不可能遭到新的拒絕理由。可以提交新的材料補充已經提交的申請材料，但是並不一定會被考慮。

如果最初案件材料不夠豐富，可以通過申請重新審理和行政復議或者申請行政上訴辦公室复核的方式補充材料，等到AAO做出的最後否決決定後，再向聯邦法院起訴。

5、符合條件的中小企業勝訴後可以申請政府補償律師費。

三、起訴

確定開始起訴後，需要決定以下幾個問題：

1、原告

工籤和職業移民申請中，雇主是申請人（petitioner），因此在起訴移民局的訴訟中應當作為原告之一。但如果雇主不願意受到過多公眾關注，可以把雇主作為第二原告提起訴訟；由受益人作為第一原告。但是受益人作為原告需要考慮受益人是否有法律上的資格起訴（standing）以及受益人受損害的權益是否受到有關法律的保護（within the zone of interest）。

雇主和受益人會擔心起訴移民局會導致後者之後打擊報復。這並不會發生。首先，移民官和申請人沒有私仇，公事公辦，發放的福利是國家的，他自己不會受損，所以沒有動機要對特定的單位或個人打擊報復。其次，移民局系統並沒有那麼有組織到可以系統性打擊報復；事實上，起訴越多，反而會讓移民局下次處理到相同雇主、受益人、或者律師的案件時更加謹慎。今年AILA年會上，多位經常起訴移民局的移民律師也總結說並沒有遭到過移民局的打擊報復。

2、被告及其律師

根據行政程序法提起的禁制令訴訟需要指明被控的聯邦官員。對於工籤和綠卡申請被否決而言，一般被告是移民局局長、移民局處理中心主任、國土安全部部長、司法部部長及其繼任者等。

代理被告的律師會是司法部下轄的移民訴訟辦公室（Office of Immigration Litigation, OIL）。

3、適合聯邦地區法院

起訴聯邦政府或聯邦政府官員應當在以下聯邦地區法院進行：（1）被告所在地；（2）訴訟爭議的行為或者不作為發生的地；或者（3）如果不涉及房地產，原告所在地。理論上，所有案子都可以到華盛頓特區所在的聯邦地區法院起訴，因為移民局的總部在那裡；對於工籤或者職業移民綠卡被否決的申請者而言，比較適合的是原告所在地的聯邦地區法院：舉例而言，如果雇主和/或受益人在舊金山、灣區，可以去到位於舊金山、奧克蘭、聖荷西等的北加州司法區聯邦地區法院起訴；在洛杉磯、橙縣，可以去到位於洛杉磯、聖安娜等的中加州司法區聯邦地區法院起訴；在聖地亞哥，可以去到位於聖地亞哥等的南加州司法區聯邦地區法院起訴。

4、處理程序

與其他民事訴訟一樣，主要程序是起訴狀和送達、訴前動議和答辯狀、審前披露、審前會議、和庭審等。如前文所說，絕大多數聯邦法院起訴是以移民局在回應訴訟前主動批准告終，這一般只要兩三個月。如果移民局決定負隅頑抗，那麼需要看法官的案件安排，可能會一年多才能處理完。

5、法院開庭前的和解（pre-trial settlement）

高達95%在聯邦法院起訴移民局的案件在進入庭審，甚至進行訴前動議和答辯狀前，移民局就會主動重新審理遭到否決的案件。這一方面是移民局/司法部沒有足夠資源應對每個聯邦法院起訴的案件；另一方面是因為司法部的移民訴訟辦公室在代理移民局應訴時會考慮案件贏面如何。如果案件符合法律規定的工籤或綠卡標準，移民訴訟辦公室的律師會勸說移民局放棄抵抗，直接批准。

6、窮盡行政救濟和生效決定

一般的，去聯邦法院起訴行政機關需要窮盡行政救濟。聯邦最高法院在1993年判例中指出，根據行政訴訟法提起的訴訟，如果法律行政法規沒有明確的強制必須窮盡行政救濟的，原告可以不窮盡行政救濟直接向聯邦法院起訴。大部分工籤和職業移民綠卡被否決屬於沒有強制要求必須窮盡行政救濟的。

但是被挑戰的移民局決定需要是生效的。這意味聯邦法院起訴應當在移民局決定的30天可以申請行政復議、重新審理、或者行政上訴辦公室复核期間後進行；如果已經申請行政復議、重新審理、或者行政上訴辦公室复核的，需要等獲得有關結果或者撤回申請再向聯邦法院起訴。

7、審理標準

在起訴移民局要求改正工籤和職業移民綠卡申請被否決的案件中，聯邦法院對事實問題和法律的審理標準不同。行政程序法規定對事實問題的審理標準是“不公平、變化無常、濫用自由裁量權、或者沒有遵守法律的” 。處理美國西海岸上訴案件的聯邦第九巡迴區上訴法院將這一審理標準等效於“實質性證據標準”（substantial evidence），即法庭應根據政府機關收到的材料決定一個理性的事實發現者時候會得出不同的結論。在延期申請被否決的案件中，這一標準對申請人有很大的優勢。而對於案件中的法律問題，聯邦法院採用“重新審查”（de novo）。

綜上，收到不公正的H-1B、L-1、O-1等工籤或EB-1/2/3職業移民被否決後，除了重新申請、申請行政復議、申請重新審理、申請行政上訴辦公室复核外，申請人可以考慮去聯邦法院提起訴訟維護自己的合法權益。

8、我們代理哪些案件的聯邦訴訟業務？

我們張大欽律師事務所以及合作律師團隊已經積累了豐富的訴訟經驗。我們在全國范圍內，優先受理如下幾類被移民局否決的案件。

• H-1B延期被否決（同一個雇主，同一個僱員，相同職位），保證能翻盤。

• H-1B轉換雇主被否決（前後兩個職位大致相當）

• H-1B首次申請（否決的理由是specialty occupation 或level one wage）

• L-1首次申請（否決的理由是商業計劃不夠紮實，履歷和DS160有出入等）

• L-1延期申請（否決的理由是員工數量質量不達標，高管職能不夠高等）

• EB-1C I-140（否決的理由是員工數量質量不達標，管理職能不明顯等）

• EB-1A被否決（引用次數百次以上依然嫌不夠，證明標準歸類不准確）

• NIW被否決（獨立引用次數15次以上依然嫌不夠，國家利益和影響力表述不清）

• EB-5 I-526或I-829否決（因為資金平行換匯問題，因為租戶就業問題，因為業務重大改變，就業創造不足等問題）