【宋和孟律師事務所】初創企業申請H1B究竟靠不靠譜？

目前的創業潮不僅席捲國內高校校園，很多身在美國的中國留學生也都不再僅僅感興趣在美國大公司謀份好差事，而是希望自己設立公司，或者加入創業公司，做一份有情懷的事業。但是和在國內創業的小伙伴不同，對於很多留學生而言，在美合法工作身份的限制是繞不去的坎。

移民法中，並沒有對辦理H1B的企業有任何強制性的要求，沒有說企業一定要經營滿多久，也沒有說營業額要有多少。初創企業（Startup)究竟能不能辦理H1B，要考慮多方面的因素。有一些初創企業（Startup)面臨的共性問題，宋和孟律師事務所（Song & Meng）的孟小潔律師在這裡給大家做一番整理和解析。 

H1B 的專業性要求vs. 初創企業的多面小能手

孟小潔律師幾乎在每篇談H1B的文章中，都會提到職位專業性這個點，實在是因為，這是H1B申請中特別關鍵的一個點。關於職位專業性的具體介紹，請參考孟小潔律師之前的文章《H1B申請的正確打開方式》，以及《文科商科職位H1B申請之難易大盤點》。

為什麼職位的專業性會是初創企業面臨的一個共性問題呢？初創企業（Startup)的人員安排和大公司有所不同。大公司的崗位設置非常明晰，一個蘿蔔一個坑。技術崗是技術崗，行政崗是行政崗。但是很多小的初創企業常常面臨資源有限的尷尬，員工人數有限，並且員工很有可能需要三頭六臂，崗位類型間的界限比較模糊。比如，在一個只有5人的科創公司，要論證一個市場分析崗位的專業性，肯定要比一個500人的公司來的難度高。移民局自然而然地會問，這個公司真的需要那麼專業的市場分析員嗎？這真的是個分析員崗位而不是執行推廣的崗位嗎？

所以，初創企業（Startup) 可能出現的串崗情形和H1B對崗位專業性的要求，是有一定衝突的。這也是為什麼專業性問題是初創企業申請H1B面臨的共性問題之首。在初創企業的H1B申請中，孟小潔律​​師建議申請人務必與自己的律師充分溝通，說明內部人員的職責分工，並且詳細具體地說明崗位的日常工作​​。 

是否有足夠的專業工作量？

H1B申請的有效期是3年，之後可以再續3年，達到H1B的6年上限。如果有合乎要求的移民申請，那麼H1B可以繼續延長。

由於大部分H1B會要求3年的有效期，對於初創企業來講，如何證明在申請批准後的3年間，企業會持續運營，該H1B崗位會有足夠量的專業工作，會是第二個需要面對的問題。

初創企業也許會想，我們有很好的商業計劃，一年的目標是怎樣，三年的目標是怎樣，某某投資人對我們的項目很感興趣；也會想，我們的工作量比一般大企業都大，工作量難不倒我們。但是，請注意，僅僅有計劃是不夠的，移民局需要更加看得見摸得著的證據來證明。另外，工作量大，和專業工作量大是兩回事。也許初創企業有很多雜事需要初始團隊親力親為，但是那些並不是移民局理解的專業工作量。所以，孟小潔律​​師建議初創企業的H1B申請人，在確定了崗位的專業性後，有的放矢地去證明該專業崗位的工作內容和安排。

H1B 員工兼為股東是否可以？

另一個初創企業中常面臨的問題是，H1B員工同時也是企業的股東。

移民法規並不禁止公司為持有公司股份的員工遞交H1B申請。如果員工只是持有小部分股份的話，那麼不用太擔心自己股東身份對H1B的影響。當然，在準備材料的時候，要盡如實披露的​​義務。

那麼移民法規在怎樣的情況下會不允許股東為自己遞H1B申請呢？那就是無法證明公司有合理程序開除這名員工的時候。這時候，移民局會認為公司和員工之間沒有實質性的雇主-僱員關係。所以，當H1B員工持股超過50%以上，甚至是唯一股東的時候，需要額外注意這個問題。

在目前的移民局解析體系中，如果該H1B僱員控股50%以上，那麼必須要有證據證明，公司有其他的製衡機制來控制這名僱員的工作，並且在必要的時候，解除該僱員的僱傭關係。一些常見的方式包括，一個獨立的董事會，根據公司相關章程，有權解除該股東的僱員職務；公司章程中優先表決權的規定，使得佔少數股份的股東仍然有可能就解聘問題達成一致做出代表公司的決定。

所以，在H1B員工同時兼為股東的時候，要務必和有經驗的移民律師以及商業律師考察公司的文件，了解公司的治理結構，做出相應的評估判斷。

另外，孟小潔律​​師提醒這類股東兼員工的H1B申請人，即使能夠申請H1B，並不表示可以通過常規的EB2/EB3職業移民路徑申請綠卡。勞工部對受益人是股東的案件審查得非常嚴格。最近公佈的勞工部決定顯示，這樣的情況下通過勞工證進一步申請EB2/EB3類的綠卡是非常難的。

初創企業（Startup) 的情況千差萬別，上面只是列舉了一些常見的共性問題。初創企業的團隊成員如果有辦理身份需要的，可以在組建初創團隊、分配股份的時候，把上述因素考慮進去。孟小潔律師提醒各位H1B申請的雇主或者僱員，個案的情況，還是要諮詢有經驗的移民律師。 

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